一、NFT数字作品交易的基本问题

NFT，全称Non-Fungible Tokens，国际上通行翻译为非同质化代币，其客体可以是任何东西，可外化为财产、股权、债券等等。部分NFT数字作品在证券等领域已成为“类虚拟货币”的存在，可通过ICO发行实现融资。而国内倡议书明确将NFT定性为非同质化通证，主要指权益凭证。采取通证的定性是为了遏制NFT在国内环境下的金融化证券化倾向，虽然倡议书不属于立法文件，但其发布主体作为行业自律组织，其发声在一定程度上会影响政策导向、监管态度，甚至引导立法趋势。另外，使用通证的措辞还可以达到从源头上体现与加密货币的差异性。比特币、以太币等加密货币属于同质化代币的范畴，与NFT一样，都被放置在区块链上，具有去中心化、不可纂改的性质。但比特币等代币具有统一性，可以被拆分为不同单位的个体。而NFT具有唯一性、不可分割性，可作为身份、物品的唯一标识。

1.NFT数字作品的法律性质

数字作品是NFT最主要的应用场景之一，NFT形式的数字作品与传统艺术作品的数字化相比，在确权、储存方式、流通性上更具有优势，两者的主要区别在于区块链加密技术的运用。NFT通过区块链这一底层技术，将数字作品转换为一种易于储存及在特定应用中进行交易的可验证资产，强调了数字作品的稀缺性，为数字资产提供了一种所有权证书。这种内涵着特定人文价值的证书，与数字作品结合，成为虚拟财产的一种。民法典将虚拟财产定位在民事权利项下，使得虚拟财产能通过兜底条款享有一般法律意义上的物具有的财产性权利。在物权领域，民事主体基于对NFT数字作品的所有权和用益物权，可以在网络及现实世界中使用和交易。在知识产权领域，NFT形式的数字作品符合著作权对作品的独创性要求，在技术上可以实现复制，便于交易及传播，可受著作权保护。民事主体基于对NFT数字作品享有的著作权，可以许可和转让作品上附着的财产性权利。因此，民事主体在NFT数字作品的交易和流通过程中，同时具有物权和著作权赋予的财产性权利，可以在买卖关系中选择是否将著作权连同所有权一并转让。

2.NFT交易的模式

由于同一数字作品上物权与知识产权的权属变动可以不同步，NFT数字作品所有权的转移不代表其著作权的许可及转移，但交易双方在交易时达成著作权一并许可或转让的除外。在交易领域，NFT数字作品因具有物的可特定化、可支配性、使用和交易价值等特征，交易标的为相应数字作品的财产权，交易双方之间形成民法上的买卖关系。买方与卖方通过智能合约完成财产关系的转移，之后买方可行使所有权人具有的处分权利但不得侵犯著作权人的著作权，著作权人还可通过追续权盈利。若卖方在交易时通过平台规则或交易规则一并就其著作权达成许可或转让的，双方之间还存在著作权的许可及转让关系。因此，相关交易平台对著作权转移的规定及交易模式的不同，会影响买方、卖方及平台的责任划分。

以采取的交易模式为标准，现有NFT交易平台可分为两类。一类是自运营的发行平台，采取B2C的交易模式。用户只能在该平台内购买NFT数字作品，无法进行二级市场的交易。该平台内的NFT数字作品通常由平台自身发行，著作权人通常为平台自身。但也存在平台与著作权人达成合作，授权平台发行其数字作品的情形，著作权人实际上将其数字作品排他许可给平台使用。如支付宝在蚂蚁链粉丝粒推出的丰子恺童趣NFT数字作品《种瓜得瓜》《双双对对飞》付款码皮肤。第二类是第三方交易平台，采取的交易模式主要是C2C。该平台允许用户上传其铸造或经合法渠道获得的NFT数字作品，其他用户可以使用数字钱包在该平台上进行交易，平台通过收取交易分成及Gas费营利。在B2C的交易模式下，用户与平台之间形成网络购物合同关系，适用《消费者权益保护法》的相关规定。此时不存在第三方著作权人，是否构成著作权的许可或转让只需在交易规则中写明。著作权人授权平台发行的，还涉及委托合同及著作权许可或转让合同的签订。而在C2C的交易模式下，在卖方用户及买方用户之间形成网络销售合同关系，平台的定位为网络服务提供者。发行方与平台之间将签订所有权及知识产权声明，平台与每位用户之间应签订用户协议。但有关著作权是否与所有权一并转移由买卖双方在交易达成时另行规定。

因此，交易平台所采取的交易模式不同，买卖关系主体的确定、三方之间签订的协议不同，后续违约及侵权责任的承担也有所不同。目前国内多家主流平台为防止炒作风险并不支持二级市场的交易，但仍有个别平台通过设置限制转赠的方式实现“二级交易”。如鲸探支持180天内转赠，OpenSea、唯一艺术、Bigverse支持二级市场的交易。至此，发行方在选择发行平台和用户购买NFT数字作品时应当根据平台的交易模式及提供的服务内容谨慎选择。

二、NFT数字作品交易行为中的风险合规点

1.NFT发行风险

关于发行的资金来源问题，上篇中我们提到，国内尚不认可虚拟货币的ICO行为，在区块链上的发行行为难以受到现有监管部门的监管，对其融资手段、信息披露等缺乏合规要求，易发生发行平台破产跑路等金融风险，甚至会涉嫌集资诈骗、洗钱、非法吸收公众存款、非法发行证券罪等犯罪。而NFT发行与ICO不同，其标的为非同质化的数字资产，价值以单个NFT对应的数字内容进行评估且不涉及资产回收问题。现倡议书也明确禁止NFT的ICO行为，在发行阶段主要体现为不得通过NFT底层商品变相发行交易金融产品、不得以分割所有权等形式变相开展代币发行融资、不得为NFT交易提供集中交易等服务变相设立交易场所、不得直接或间接投资NFT。这意味着在NFT数字作品的交易中，买家与卖家的资金都不得通过融资手段筹得。在防止NFT金融化证券化的同时，与实名认证和资金来源限制等手段还可以在源头上防止利用NFT交易进行洗钱等违法活动。

关于发行平台的资质问题，NFT交易平台上可供发行的数字作品类型众多，包括字体、图片、绘画、摄影、雕塑、音乐等，这意味着平台在搭建之初，在确定可供交易的数字作品类型后，应格外注意经营资质的合规。如ICP许可证，EDI许可证、网络出版服务许可证、广播电视节目制作经营许可证、网络文化经营许可证等。相关资质的取得要求已在上一篇中进行介绍，在此不再赘述。

关于发行的数字作品权属问题，根据交易模式的不同，平台自身发行或被授权发行NFT数字作品时，需对其上的权利范围、商业化收益、衍生品开发等进行详细、清晰的介绍，避免使用“最终解释权归发行发所有”的兜底表述。采用盲盒形式或结合网络游戏发行的，平台要注意对抽中概率、隐藏款占比、价格控制、锁定质押性质等同步进行公示及告知，避免该种发行方式出现涉赌、类博彩化风险。

关于发行的数字作品上链问题，上文提到NFT数字作品与数字作品的区别为是否经过区块链技术进行加密，这种加密技术被称为“上链”。目前部分交易平台上发行或储存的数字作品，允许用户使用中心化储存的方式，在交易前并未“上链”，这种“惰性铸造”虽降低了因反复上链构成的经济成本，却存在超高的被盗风险。如知名NFT交易平台OpenSea，虽然向用户提供了通过第三方服务上传IPFS（分布式储存）的路径，但实际操作步骤复杂，所以默认其用户可以不选择IPFS，直接填写中心化存储的http地址，这就会造成部分用户储存或购买的NFT作品实际上未上链，极易造成用户资产损失。日前周杰伦获赠的NFT藏品“BAYC #3738 NFT”（无聊猿）因未在交易平台“上链”而被不法分子通过钓鱼网站被盗，损失高达三百多万人民币。实际上，未“上链”的数字资产与数字化的艺术作品并无差异，有不被视为NFT数字作品的风险。因此，平台对数字作品的发行及交易是否必须完成“上链”的问题应谨慎对待。

2.NFT交易风险

NFT数字作品的交易是基于区块链铸造的透明、可追溯、不可篡改优势，完成对文件链上所有权证书的交易。“卖方”将作品提交到平台专属的区块链上进行展示，“买方”可查看该证书内容并通过智能合约支付对价，代表该作品所有权的NFT通证直接存储到买方区块链钱包中。此时，该作品所有权转移成功，还留下了不可篡改的交易记录。在这一交易过程中，可能具有以下风险。

定价炒作风险。严控定价机制，防止NFT数字作品过度炒作，是二级市场面临的一个重要问题。为改善国内交易平台用户体量小的现状，个别平台存在控制定价机制，进行泡沫炒作，过度营销资产价值的违规行为。倡议书明确“要确保NFT产品的价值有充分支撑，引导消费者理性消费，防止价格虚高背离基本的价值规律。”并在第四条规定NFT数字作品在定价时“不得以比特币、以太币、泰达币等虚拟货币作为NFT发行交易的计价和结算工具”。各平台尤其是支持二级市场交易的平台必须站在NFT的应用场景下判断其价值，遵循定值规律。同时行业协会及交易平台应开启后台监管，加大对NFT投机炒作的打击力度。如咸鱼此前对通过其平台转售NFT数字作品的账号进行封禁，鲸探对其平台数字藏品进行私下交易的用户出具处罚公告。如此，相关数字作品的NFT交易才不会轻易被监管部门定性为炒作。

商品披露风险。NFT数字作品的交易过程中，平台发行时应注意作品宣传页面应符合消费者保护法要求的商品信息披露要求，该披露应确保消费者知情权、选择权、公平交易权的行使。违规未披露或披露不真实的，可能构成虚假宣传或欺诈。针对智能合约的内容，平台也应在交易规则中写明，帮助交易双方对交易内容达成一致合意，避免因误解而产生网络购物等交易纠纷；对于卖方个人发行的情况，平台在作品上传后经审核达成所有权及知识产权声明后才能开始交易。卖方可以用NFT平台展示和推广其作品，不再依赖中介和流媒体平台发售，也不再需要传统拍卖行和银行介入。在减少费用支出的同时，也能在出售后的每次交易中获得分成。对此，平台应在交易规则及交易页面中重点提示该数字作品的权属状态、后续交易分成要求及卖方的其他交易条件。另外，区块链的溯源性能自证真伪，可为买方省去真假鉴定的过程。

资产安全风险。NFT数字作品作为在区块链中的一串凭证符号，其资产安全的保障尤为重要。交易阶段中，存在各种各样的安全风险。如由于私钥的助记词泄漏，使用的钱包涉及多方接口等原因导致用户钱包内的NFT资产被盗。不法分子通过非官方的空投行为，将部分数字藏品空投进用户的账号，引导用户到交易平台进行交易，在交易完成的同时，钱包内的资产将会被悉数盗走。Farmerworld价值60亿NFT装备被盗案的核心问题就出于钱包安全，多名玩家的NFT装备被转入某一匿名钱包地址，几经抛售后转换成泰达币转入犯罪嫌疑人的账户。经公安机关调查，盗窃区块链百万NFT的嫌疑人已被检方批准逮捕，后续可能面临破坏计算机信息系统罪或盗窃罪的认定。为避免用户在交易过程中发生上述资产安全风险，平台需要履行安全保障义务和进行用户实名化认证。通过一定的技术手段保障其用户的交易安全，如设置防火墙或在检测到非官方空投时弹出提醒，是平台作为经营者必须承担的法定义务。为适应区块链技术的可追踪性，实名认证是验证身份，保障交易安全的一大利器。倡议书在第五条中也规定了平台需“对发行、售卖、购买主体进行实名认证，妥善保存客户身份资料和发行交易记录，积极配合反洗钱工作”。未经实名认证的用户及加密钱包加剧了被盗风险，对资产的追踪也十分困难。现实中确实存在因用户未在平台进行KYC认证（双重身份认证）导致数字藏品被盗的案例。除此之外，实名化虽然可以依据区块链上的交易记录找到NFT数字作品的持有者，但资产的找回还需考虑民法中的善意取得问题。

三、NFT数字作品著作权管理中的风险合规点

佳士得拍卖平台、SuperRare交易平台均明确“购买者付出对价并不意味着拥有这个数字作品的知识产权，只是获得一份复制品的使用权和所有权。艺术家出售作品时，不会失去对作品的版权保护，除非双方以书面形式明确同意将版权利益作为转让的一部分。”故NFT数字作品的著作权管理与物权变动并不同步，以下将根据交易环节对用户及平台应当注意的著作权风险进行分析。

1.NFT发行环节-复制权和发行权

NFT交易平台上的发行者有两种类型，一是著作权人自己将其作品铸造为NFT形式，另一种是他人经授权将作品铸造为NFT形式。第一种类型下，是作者行使其复制权和发行权的行为，且该行为只需经过技术手段即可完成。然这种方式存在一个风险，即作者就相同作品的复制件在另一交易平台发行或同一交易平台重复发行是符合著作权规定的，但这与NFT数字作品一贯强调的稀缺性相悖。为确保NFT数字作品在相关平台的收藏价值及交易秩序，平台可通过用户协议和作者在作品描述页面的承诺进行限制，该用户协议及承诺均对作者具有合同法上的约束力。如SuperRare网站在其用户协议中载明“作者在本平台上发行其作品，需承诺其没有或不会就该作品自行或允许他人再行铸造。”第二种类型下，平台无法验证其是否为真正的著作权人，可能会出现侵犯著作权人复制权和发行权的问题，若作品未经发表还会侵犯发表权。因此，平台在发行阶段对是否签署原创声明和知识产权声明、是否具有作者本人同意的授权审查十分必要，这也是平台运行方履行事前注意义务的要求。这一事前审查义务可通过智能合约进行，对平台来说并不会增加过多的审查成本。

2、NFT许诺销售环节-展览权和信息网络传播权

许诺销售是专利权中的概念，用于著作权场景下是指NFT数字作品发行后，在交易平台上以出售、转增等目的传播该数字作品的行为，应属于信息网络传播权的控制范围。《世界知识产权组织版权条约》规定的网络传播方式包括交互式、非交互式及其他有线无线方式，而我国著作权法仅规定了交互式传播行为。虽然NFT交易在区块链上的数据对所有人开放，任何人都可以通过公开的接口查询。但由于各个平台间的数据区块并不相通，同一数字作品不可转移至其他平台，且个别交易平台需通过私人链接才能进入。NFT平台上的数字作品实际上只能实现对该平台的用户可见，不符合交互式传播“面向不特定公众，随时随地可查看”的特征，属于非交互式传播。国内交易平台中相关用户未经著作权人许可将其NFT数字作品进行传播的行为是否能够构成对信息网络传播权的侵犯尚存争议。但我国作为《世界知识产权组织版权条约》的签订国受该条款的约束，实践中可以依据国际条约认定用户或平台的传播行为构成对信息网络传播权的侵犯。用户或自营平台为实际侵权人，第三方交易平台应遵守避风港原则，在收到举报或投诉后履行事后注意义务，避免损失扩大化，否则可能被认定为共同侵权。此外，民法典在第1197条还规定了平台经营者的事前审查义务。

在近日杭州互联网法院审理的某交易平台侵害数字作品信息网络传播权纠纷案中，有用户未经著作权人授权即在该平台上以出售为目的发行并传播《我不是胖虎》系列NFT数字作品，且该作品此前已在支付宝蚂蚁链粉丝粒上发行过。杭州互联网法院在宣判时指出，交易平台作为网络服务提供者，其盈利来源包括铸造发行时收取的Gas费，交易时收取的佣金及版税服务费，该收费远远高于一般的网络服务提供商，应具有较高的注意义务，即除事后的通知-删除义务外，还应当履行事前的知识产权审查义务。此案为NFT交易平台敲响了警钟，相关交易平台在管理运行过程中应该严格注意对相关作品的知识产权审查，在发行阶段加强对著作权权属及授权情形的事前审查，在销售阶段加快对知识产权侵权行为的反应和事后补救措施的实施。至此，才能降低自身被判帮助侵权并承担侵权责任的风险。

3.NFT销售环节-发行权与追续权

购买方在决定购买某一NFT数字作品时，通过智能合约实现与发行方的交易行为。智能合约表现为一段自动执行的代码，其内容实际上来自用户协议和商品交易页面展示的转售内容。固定的，不可更改的智能合约实际上具有格式合同的特点，易在交易双方之间产生纠纷。平台可通过允许发行方选择其所转售的权利范围，著作权权利是否一并转出，是否允许衍生品的发售、收取的版税比例、给予所有者一定著作权使用的情形等，弱化格式条款不平等性，突出双方合意。此外，发行方在销售页面应注意将绑定的版权具体权项在发行时界定清楚，若涉及系列作品，应尽量将发行计划提前告知，避免买到版权的用户由于后续陆续发行大量近似版权导致权益贬值。

将他人作品铸造成NFT形式在交易平台上交易，是经授权行使发行权的行为。在著作权领域，权利穷竭原则是指作品经首次出售或赠予后，其发行权即用尽，丧失了对后续该作品及其复制件在流通中的控制权。即NFT数字作品在交易平台首次出售或转增后，无法控制其再次出售，亦无法从之后的出售中获得相应利益。但是，出于艺术作品的价值多变性，一副画作因审美的变化，几经转手后的价值可能成倍增长。艺术家因早期的廉价出售未获得与其价值相应的报酬，为照顾艺术家的利益创设了追续权，是对知识产权权利穷竭原则的限制。作者可以就作品转售过程中增加的报酬按照一定的比例抽成，且该项权利不可转让。《伯尔尼公约》在第14条第二款规定，允许各成员国对追续权自行约定。法国、德国版权法都规定了追续权，我国著作权法尚未规定。但是，实践中，部分交易平台通过“版税”的形式实现了追续权，如在用户协议上指出作者可以另行设置基于后续交易而产生的版税。因此，相关交易平台应谨慎对待“版税”，不要盲目复制国外交易平台的收费机制及运行模式，以免产生合规风险。

结语

当下NFT应用场景不断拓展，热潮已扩展到体育、艺术、游戏、域名等多领域，其蕴含的收藏价值及投资价值使得NFT数字作品快速向交易市场进发，在推动产业数字化、数字产业化方面发挥着正面作用。相关交易平台在保护底层商品的知识产权，支持正版数字文创作品方面也发挥着一定作用。本文从NFT数字作品的交易行为及知识产权保护两个方面分析其运营过程中面临的风险合规点。在合规点的梳理上，按照铸造、发行、销售的交易环节和买方、卖方、交易平台责任两条主线展开，意图构建NFT数字作品在网络交易过程中交易规范和知识产权保护的双重机制，助力相关企业在NFT数字作品领域的合规发展。随着NFT技术及区块链技术的快速发展，未来还会产生更多前沿问题有待研究。下一阶段，本团队将围绕区块链技术展开分析，敬请期待。

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[6]张延来.NFT模式与关键法律问题研究报告,参见微信公共号“网络法实务”。

[7]张延来.热点解读：防范NFT相关金融风险倡议透露出哪些关键信息.参见微信公共号“网络法实务”。

[8]戴书晖.NFT领域潜在风险的多元治理（上）——概念探析及责任明确.参见http://glo.com.cn/Content/2022/03-04/1619485242.html.最后访问时间2022年4月18日。

[9]戴书晖.NFT领域潜在风险的多元治理（下）——风险要点梳理与对策.参见http://glo.com.cn/Content/2022/03-04/1623183295.html.最后访问时间2022年4月18日。

[10]策略研究｜NFT数字作品信息网络传播权纠纷“第一案”的法律启示.参见https://www.163.com/dy/article/H5GDSNNR05389ZHO.html.最后访问时间2022年4月21日。

[11]案中观察：同款周杰伦“价值百万NFT被盗”，批捕.参见http://news.sohu.com/a/535929719_121359334.最后访问时间2022年4月19日。

[12]对“万物皆可NFT”说“不”—《NFT倡议》解读.参见https://www.sohu.com/a/539358696_121123759.最后访问时间2022年4月18日。

[13]Paragon 协议：NFT 资产数据不上链的安全隐患.参见https://zhuanlan.zhihu.com/p/385562827.最后访问时间2022年4月26日。