基本案情

2016年4月初，被告人王鹏将自己孵化的2只小太阳鹦鹉（经鉴定学名为绿颊锥尾鹦鹉，被列入《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录Ⅱ）以每只500元的价格出售给被告人谢田福。另，警方在王鹏家中还查获45只列入上述《公约》附录Ⅱ中的鹦鹉待售（包括绿颊锥尾鹦鹉等种类）。

2017年3月30日，宝安法院作出一审判决，被告人王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元。

一审判决作出后，王鹏和家人在法定期间内提起上诉。

2017年11月6日，广东省深圳市中级人民法院二审公开开庭审理了王鹏非法出售珍贵、濒危野生动物上诉案。经审理后认为，王鹏非法收购、出售野生动物情节特别严重，应判十年以上有期徒刑。但鉴于多数鹦鹉系人工驯养繁殖，社会危害性相对小于非法收购、出售纯野外生长、繁殖的鹦鹉，故对王鹏在法定刑以下改判有期徒刑二年，并依法报请最高人民法院核准。2018年3月30日，深圳中院对该案作出二审宣判，改判王鹏有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。

2018年4月，最高人民法院核准了深圳中院对“鹦鹉案”被告人王鹏非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪判处二年有期徒刑并处罚金三千元的刑事判决。该判决自2018年4月28日送达后正式生效。

法律分析

1.被告人王鹏无疑构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，而非无罪。

现行《刑法》第三百四十一条规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”

因此，非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物行为受刑法所禁止，并构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。

非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，是指违反野生动物保护法规，收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的行为。

本罪侵犯的客体是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的管理制度。本罪的对象只能是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，包括陆生野生动物及其制品和水生野生动物。1988年12月10日国务院批准并由林业部、农业部联合发布的《国家重点保护野生动物名录》，将258种野生动物列为国家重点保护的野生动物。一直以来，凡名录所列野生动物皆属本罪的对象，侵犯名录以外的其他野生动物的，不能构成本罪。但是2000年最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释明确规定：刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。由上述司法解释的规定可以看出，本罪的犯罪对象不仅包括列入中华人民共和国国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物，还包括列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物（注：《濒危野生动植物种国际贸易公约》的动物，有些并未列入我国国家重点保护野生动物名录，其原因在于这些动物在我国境内没有野生种群），并且包括上述物种的驯养繁殖个体。值得注意的是，按照上述司法解释的规定，收购、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二所列的非原产于我国的野生动物“情节严重”、“情节特别严重”的认定标准，参照该解释第三条、第四条以及附表所列与其同属的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行；没有与其同属的国家一、二级保护野生动物的，参照与其同科的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。举个例子，犀鸟科的所有物种都被列为我国国家重点保护野生动物名录中的国家二级保护动物，由于盔犀鸟在我国境内没有分布，我国也无其同属动物的野生种群，因此就应当参照上述司法解释的关于非法捕猎、杀害、运输、出售珍贵、濒危野生动物刑事案件“情节严重”、“情节特别严重”数量认定标准（关于犀鸟科动物）的附表来确定是否构成“情节严重”或者“情节特别严重”。

本罪在客观方面表现为违反野生动物保护法规，收购、出售珍贵、濒危野生动物的行为。按照我国的实际情况，只要是未经国务院或者有关单位批准的收购、出售珍贵、濒危野生动物的行为，都属于非法行为。按照有关立法解释与司法解释的规定，知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买的，属于非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为；“运输”，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。

本罪主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成。单位亦可成为本罪主体。

本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。在现实生活中，有的人因为在动物领域知识面的欠缺，实施了非法收购、运输、出售自己认为不是珍贵、濒危野生动物，而事实上确实是珍贵、濒危野生动物的，则不宜以本罪论处。

本罪还涉及到“情节严重”与“情节特别严重”的认定问题。根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于“情节严重”:(1)达到该解释附表所列相应数量标准的；(2)非法收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列“情节严重”数量标准一半以上的。非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”:(1)达到该解释附表所列相应数量标准的；(2)非法收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列“情节特别严重”数量标准一半以上的。

非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物构成犯罪，具有下列情形之一的，可以认定为“情节严重”：非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物符合上述规定，并具有下列情形之一的，可以认定为“情节特别严重”:(1)犯罪集团的首要分子；(2)严重影响对野生动物的科研、养殖等工作顺利进行的；(3)以武装掩护方法实施犯罪的；(4)使用特种车、军用车等交通工具实施犯罪的；(5)造成其他重大损失的。非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品具有下列情形之一的，属于“情节严重”:(1)价值在10万元以上的；(2)非法获利5万元以上的；(3)具有其他严重情节的。非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”:(1)价值在20万元以上的；(2)非法获利10万元以上的；(3)具有其他特别严重情节的。

本案中的王鹏为完全刑事责任能力人，自不待言。他自己承认自己所驯养、繁殖与出售的绿颊锥尾鹦鹉为《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录所列明的、国家禁止私人饲养、买卖的珍稀野生动物，结合王鹏本人属于“资深”的鹦鹉养殖爱好者这一事实，应当可以推断出王鹏较之一般主体具有更为丰富的动物学知识，可以认为王鹏承认自己知道绿颊锥尾鹦鹉为法律禁止买卖的珍稀野生动物是符合客观事实的。王鹏明知道绿颊锥尾鹦鹉为法律禁止买卖的珍稀野生动物，仍然将其中2只卖给谢福田，而剩余45只鹦鹉未来得及出售即被查获，从犯罪构成的角度，王鹏的行为已经构成了非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪（有45只鹦鹉由于未来得及出售即被警方查获，且刑法本身并不处罚单纯非法持有珍贵、濒危的行为，因此就该45只鹦鹉而言，王鹏系因为意志以外的原因而导致犯罪结果未能得逞，构成本罪的犯罪未遂）。

2.本案还涉及到在法定刑以下判处刑罚的问题。

在法定刑以下判处刑罚，是指在法定量刑幅度的最低刑以下判处刑罚。法定刑是一个量刑幅度，而这个幅度内一般存在最高刑点、最低刑点，还有处在中间位置的各个刑点。“法定刑以下”是指法定最低刑点以下，而不是最高刑点或者中间刑点以下，也不是某一犯罪行为具体应当适用的刑点以下。

法定刑以下处罚应当满足以下任一条件：(1)、犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。(2)、犯罪分子没有法定减轻处罚的情节，但是根据案件的特殊情况，也可以在法定刑以下判处刑罚。所谓案件的特殊情况，主要是指案件的特殊性，如涉及到政治、外交等因素。对于有特殊情况的案件，即使犯罪分子不具有刑法规定的减轻处罚情节，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。这是对减轻处罚的特殊规定。地方各级人民法院，如果对于不具有刑法规定的减轻处罚情节在法定刑以下判处刑罚的，必须报经最高人民法院核准。

值得注意的是，刑法第六十三条第一款规定的“在法定刑以下判处刑罚”，是指在法定量刑幅度的最低刑以下判处刑罚。刑法分则中规定的 “处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，是一个量刑幅度，而不是“十年以上有期徒刑”、“无期徒刑”和“死刑”三个量刑幅度。

本案的特殊之处在于，王鹏所饲养、贩卖的鹦鹉并非野外捕捉的个体，而是他自己驯养繁殖的。王鹏一审被判处有期徒刑五年，并处罚金3000元，正好卡在刑法第341条“情节严重”的起点处，而根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所附的目录来看，鹦鹉科（所有种）构成情节严重的底限数量是6（有期5-10年），构成情节特别严重的底限数量是10（有期10年以上）。如果王鹏仅出售2只鹦鹉还达不到一审法院所认定的判处5年有期徒刑的程度，然而需要注意的是，法院对于王鹏家中这45只鹦鹉的认定是“未遂”，即尚有45只鹦鹉未出售就被查获，属于部分犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。应当说，严格按照法律规定，一审的判决难说错误，仍然在法官合理的自由裁量权范围内。但是本案造成的社会反响强烈，最高人民法院在承认王鹏为了牟利而非法收购、出售47只国家重点保护的珍贵、濒危的鹦鹉，情节特别严重，应依法惩处的同时，也考虑到了王鹏能自愿认罪，出售的是自己驯养繁殖而非野外捕捉的鹦鹉，社会危害性相对较小，且有45只鹦鹉尚未售出等情节，除此之外，笔者也认为（实际上最高人民法院也应当对此有所考虑），王鹏所售2只鹦鹉系王鹏自行繁育而来的人工变异种，并不存在加剧绿颊锥尾鹦鹉种群濒危程度的现实危险。综合上述因素，最高人民法院最终认可在法定刑以下判处刑罚，体现了刑法的谦抑性，也做到了严格适用法律与兼顾判决社会效果之间的平衡。