近年来，用人单位与高管之间的劳动争议纠纷呈高发态势。因为高管作为公司重要的人才资源，在职期间往往处于重要职位并掌握着公司的运营秘密，因此一旦因解雇引发劳动争议案件，往往伴随着诉求多元化、收入构成复杂、举证能力相当及岗位恢复困难等特点。如处理不当，单位不仅面临着高额的经济成本，还将会给单位的人员管理及业务运营造成严重不利影响。下面笔者就围绕顾问单位日常咨询较多的涉及高管离职的4个问题展开探讨。

一、 法定代表人等高级管理人员是否与公司存在劳动关系？

公司法定代表人等高级管理人员是介于雇主和雇员之间的特殊群体，能否与公司建立劳动关系并受到劳动法等保护应该分情况讨论，不应该“一概而论”。

一种观点认为，劳动法及劳动合同法等的立法宗旨在于保护处于弱势地位的劳动者，但很明显公司的法定代表人等高级管理人员与一般劳动者不同，其往往是公司的实际控制人，具有明显的强势地位，且关于公司法定代表人等高级管理人员的聘用任职等在我国《公司法》等法律中也有明确的规定，因此不能简单地适用劳动关系来界定。

另一种观点则认为，公司法定代表人等高级管理人员能否与公司建立劳动关系的标准不是单纯的从其是否为普通劳动者还是高级管理人员这一身份去判断，而要根据该人员是否符合法律规定的劳动者身份，即：是否符合原国家劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定的“三要素”： (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。如果公司的法定代表人等高级管理人员符合法律规定的劳动者身份，那么该法定代表人等高级管理人员即可以与公司建立合法有效的劳动关系。笔者倾向于第二个观点。

【案例】

赵某原系某公司法定代表人、董事长、总经理、股东，后由于股东纠纷，2013年1月8日起，赵某不再担任公司董事长、总经理， 此后，公司未另行安排赵某工作，也未要求赵某上班。2013年8月起公司的办公场所搬迁至新址后，赵某未至新址上班，但称另外租赁办公地点单独办公。2014年5月16日，赵某不再担任公司法定代表人。2013年1月以前，公司每月向赵某发放工资，此后公司未再向赵某支付工资，但为赵某缴纳社会保险直至2014年11月。2014年11月26日，公司为赵某开具退工证明。2014 年11月30日，赵某提起劳动仲裁要求公司支付 2013年1月1日至2014年11月27日期间的工资等。

仲裁委以赵某与公司之间的争议不属于该会受理范围为由不予受理。一审法院认为，赵某担任公司法定代表人和董事长，其身份具有特殊性，法定代表人基于股东会任命而产生，对外代表公司，对内受股东会委托管理公司，赵某与公司之间并非管理与被管理的关系，并不符合劳动关系的本质特征，故驳回赵某全部诉请。

二审法院认为，赵某基于法定代表人、总经理的身份，实际履行了公司的日常经营管理职责，并非仅仅是挂名法定代表人，公司也按月支付其工资，每月为其缴纳社保，还为其办理了退工手续，双方之间的法律关系符合劳动关系的特征，故应当认定双方已形成劳动关系。二审遂改判支持赵某要求公司支付工资的诉请。

二、公司董事会免除/撤销高管职务是否等于解除了劳动关系？

根据《公司法》第四十六条、第四十九条、第一百零八条、第一百一十三条的规定，解聘高管人员是《公司法》赋予董事会的法定职权之一，董事会可通过直接决议的方式解聘公司高管的职务。因此不少企业惯用董事会决议的方式单方解除与高级管理人员的劳动关系。

但很显然，《公司法》与《劳动合同法》属于不同的部门法，调整的社会关系也不同。《公司法》主要调整企业内部的组织管理关系，适用内部自治管理机制，而《劳动合同法》调整用人单位与劳动者之间的劳动关系，涉及国家机关的监督。实践中，大部分公司免除了高级管理人员职务后，都简单地认为也因此与该员工解除了劳动关系，但事实并非如此，职务的免除并不必然导致劳动关系的解除。因为高管是特殊的劳动者，其也应依法受到劳动法的保护，公司单方解除劳动关系同样受到《劳动合同法》等中关于解除条款的约束，公司亦应承担合法解除劳动关系的举证责任。

【案例】

王某于1991年7月入职上海某股份有限公司担任市场部品牌经理一职，2012年12月18日，王某被聘任为总经理。2013年11月19日，双方签订自2014年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定：公司聘用王某担任总经理;每月固定工资人民币51,900元。2014年5月12日，公司召开次董事会，认为王某在工作中存在严重失职行为，审议并通过关于解除王某总经理职务及提请股东大会解除王某董事职务的议案。5月13日，公司向王某送达《员工违纪处理通知书》， 王某对通知书的内容及处理结果均不予认可并提起仲裁。

仲裁委、一审法院和二审法院均支持了王某要求恢复劳动关系的请求，且二审法院认为，董事会有权聘用或解聘高级管理人员是公司法赋予董事会的权利，该权利的行使亦是企业经营自主权的一种体现。董事会依公司法聘用或解聘高级管理人员应视为系对相关岗位的人事安排。对于已与公司建立劳动关系的高级管理人员而言，董事会通过决议解除其职务应视为是对其岗位进行变更，并不必然导致劳动关系的解除。现公司以王某严重失职为由做出解除劳动合同决定的，应对其的失职行为、违纪事实、适用法律等承担举证责任，否则应承担不利后果。

三、高管职务的免除/撤销是否构成客观情况发生重大变化

紧跟上一个问题，如果公司董事会根据组织架构调整做出的免除/撤销了高管职务并不必然导致双方劳动关系解除的话，那么接下来公司应该如何安排这些人员的工作呢？法律依据又是什么？针对这个问题，实践中也存在一定争议，但结合实践经验和相关司法判例可知，目前的主流观点认为，对于免除/撤销原职务的高级管理人员，属于《劳动合同法》第四十条“客观情况发生重大变化”的情形，公司可以依据该条款的相关要求与员工协商调岗直至解除：

1、首先，最好是公司与劳动者签订的劳动合同就明确约定了公司有权根据生产经营需要调整劳动者的工作岗位和工作地点；

2.其次，公司作出组织架构调整的决议需具有明确的依据，调整后的岗位与调整前相比也应具有合理性。如工作地点发生变化的，还应为劳动者提适当的补助（提供班车、交通补贴、考勤时间调整等）；

3.双方无法就新岗位调整达成一致的，公司应提前三十日以书面形式通知劳动者本人（或额外支付劳动者一个月工资）并支付经济补偿，依法解除劳动合同。

【案例】

2000年3月，边某与上海某公司建立劳动关系。2010年2月21日，双方签订了无固定期限劳动合同，工作岗位为副总经理；2013年1月7日，公司的股东会决议免去了边某董事职务，后公司的董事会决议自2013年8月6日起撤销边某的副总经理岗位。2013年8月6日，公司向边某发出协商变更劳动合同通知函，双方未就新岗位达成一致。2013年8月6日，公司向边某发出解除劳动合同通知书。2014年7月14日，边某向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求恢复劳动关系。

仲裁委员会认为，公司违法解除与边某的劳动合同，应支付违法解雇赔偿金。一审法院则认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，公司的董事会决议自2013年8月6日起撤销公司副总经理岗位，边某自该日起不再担任公司副总经理职务，该情况属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。同时，公司向边某发出协商变更劳动合同通知函，证明公司就劳动合同变更与边某进行协商，因边某拒绝接受致协商未成。基于此，公司做出解除与边某劳动合同，并无不妥，判决公司合法解除劳动合同。

四、高级管理人员辞去职务，能否发生劳动者解除劳动合同的法律后果？

此问题在实践中争议也比较大。一种观点认为高级管理人员在董事会上辞去自己所担任的某高管职务，是依据公司法的相关规定而做出的行为，该行为与劳动合同法规定的解除劳动关系的行为并不相同，解除劳动关系必须依据劳动合同法的相关规定进行，由此可知是高管是否任职与劳动关系是否解除并不必然挂钩。

但另一种观点认为，劳动者的岗位直接决定了其工作内容和劳动报酬等劳动关系权利义务的核心要素；针对某些行业，劳动者的岗位亦会对工作地点、工作时间、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等其他权利义务的重要要素有所影响。所以，岗位与劳动关系的权利义务内容具有直接关联，对岗位的取得、履职和处分是判断劳动关系建立、履行、解除（终止）的重要指标。劳动者单方面辞去特定职务或岗位，用人单位并不负有重新为其提供新的职务或岗位的法律义务，这是对意思自治和缔约自由的尊重，也是对人事管理客观规律的尊重。笔者倾向于第二种观点。

【案例】

罗某于2008年12月1日入职某公司任总经理,同时，罗某系该公司股东和董事会成员。2018年3月10日该公司召开董事会。会上，罗某请求辞去总经理职务并获同意。3月12日，该公司董事会作出《人事令》予以确认。随后公司收回了罗某的办公电脑、取消了其门禁卡和微信群权限。罗某主张其系依据董事长黄某的要求而辞去职务，并非解除劳动关系的意思表示，后罗某诉至法院要求认定公司属于违法解除劳动合同。

法院认为，罗某辞去总经理职务，是其对自身职务的处分行为，而双方均认可在罗某辞去总经理职务之前和之后，双方均未就罗某新的工作岗位、工作内容、劳动报酬达成一致意见，故未发生双方之间变更或建立新的劳动合同内容之合意，那么罗某辞去唯一职务（岗位）的行为，必然导致对劳动关系一并处分的法律效果，故最终认定罗某辞去总经理职务并获得同意，发生劳动者解除劳动合同的法律效力，双方劳动合同因此解除。

综上，鉴于高级管理人员身份的特殊性，加之法律在解除问题上对单位举证责任的严苛要求，所以解除时不论实体还是程序，一旦违法都可能给公司带来较大的负面影响和经济损失。因此，公司在与高管人员解除职务或劳动关系时应当更加谨慎，解聘前应当做好充分的准备工作(证据收集、法定程序等)，防止被认定为违法解除而产生高额赔偿。