近期，本团队代理了两起建设工程施工合同纠纷，所涉案件工程复杂、标的较大且均签订了阴阳合同。因此，本文拟对阴阳合同法律适用进行梳理和总结，针对阴阳合同在不同的签署背景下所形成的不同裁判结果，结合司法案例，作如下分析：

一、签署时间对必须招投标工程的影响

必须进行招标的工程是指《中华人民共和国招标投标法》第三条约定的工程建设项目，主要包括：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。在必须招投标工程中签订阴阳合同，阴阳合同的签订时间对案件的影响如下：

（一）阴合同签署时间早于阳合同，即阴合同签订在中标时间之前

1、合同效力

强制招投标工程中，阴合同签署时间早于阳合同时，法院一般认定阴阳合同均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…… （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，之前签署的阴合同属于强制招投标而未招标情形，当然无效。

在招投标未进行之前已经签署阴合同，招标方与施工方明显是在事前已经达成一致，在后进行的招标及签署并备案的阳合同只是双方为了完成法定程序而进行的“形式招标”，无论招投标结果如何，之前签署阴合同的施工方必然中标，该情形属于串通围标或中标前实质性谈判。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益；第五十三条规定，有前述行为的，中标无效；第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，……中标无效，此种情况下，阳合同也属于无效合同。

根据（2017）最高法民终175号，法院认定“双方2009年12月8日签订的《备案合同》虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定江苏一建为施工单位之前，江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位已经对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审，且江苏一建已完成部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容，即存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，因此该备案合同应认定为无效。而双方2009年12月28日签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款进行了实质性变更，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第二十一条所规定的黑合同，依法也应认定为无效。”

根据（2016）最高法民申2156号，法院认定“案涉博罗中学新校区建设项目是具有一定规模的建筑安装工程，承包人中铁博罗分公司签订施工合同后应有相应的准备时间才能开始施工，而本案所涉主要工程的开工时间等于甚至是早于建设工程施工合同的签订时间，显然不合常理。关于生活区工程的《中标通知书》系2004年7月28日作出，而《生活区施工合同》所约定的开工日期却是7月15日，这一时间亦明显早于《中标通知书》的出具时间，也就是说在案涉项目在依法履行招投标程序之中、尚未确定中标人的情况下，中铁博罗分公司与银泰达公司就已经形成合意并开始实际施工。本案中《生活区施工合同》和《教学区施工合同》均为无效。”

2、工程结算

在上述情况下，以最高法院为例，其对工程价款结算有如下几种处理方法：

1）参考最高人民法院（2013）民申字第572号案件，结算价款按照双方实际履行的合同作为结算依据；

2）最高人民法院（2017）最高法民终175号案件，按照公平责任分担两份合同间的差价；

3）最高人民法院（2016）最高法民申2156号案件，阴阳合同均不能作为结算工程价款的依据，以鉴定价格为结算依据。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”之规定，一般法院会认定工程价款按双方实际履行的情况及共同真实的意思表示来结算，在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。

（二）阳合同签署时间早于阴合同，即阴合同签订在中标时间之后

1、法院处理方式

强制招投标工程中，阳合同先签、阴合同后签时，法院会查明，若阴合同对阳合同构成了实质性变更（主要包括工程质量、工程期限和工程价款等），则阴合同无效，阳合同有效，工程价款按照阳合同规定进行结算；若阴合同对阳合同没有构成实质性变更，则阴阳合同均有效，阴合同应被认定为对阳合同合理性的变更及补充，工程价款按双方当事人最后约定的规则来结算。

2、法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条规定，招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。

因此，如发包方、承包方就工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等实质性内容，重新签署阴合同，将严重影响工程质量与安全，也严重影响市场的公平竞争环境，违反上述法律规定，依法生效的中标备案合同（阳合同）受法律保护，在阳合同签署/备案后签订的阴合同无效。

3、案例证明

根据（2018）川01民终8539号，法院认定“虽然铸坤公司2012年10月23日向四川农业大学出具《承诺》，主动让利170万元工程款的行为系单方承诺，据铸坤公司与四川农业大学2014年10月20日签订的《四川农业大学成都校区高层研究生公寓合同补充合同》中，则明确将该份《承诺》所做出的让利内容进行了载明，应视为双方就铸坤公司做出的单方承诺行为进行了确认，并达成了一致认可。而该份补充合同所确认的内容，显然是对双方所签订的中标合同最终结算总价进行了实质性的变更。据此，一审法院根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条之规定，确认案涉该份《承诺》属于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，应认定为无效的结论正确。”

根据（2015）民申字第3575号，法院认定“当事双方在签订了备案的建设工程施工合同之后，又签订了两份补充协议，对工程价款约定了8%、4%的让利。工程价款属于影响合同当事人基本权利义务的实质性内容，双方在备案合同之外的两份补充协议中，对工程价款约定了8%、4%的让利，属于对备案合同实质性内容作了重大变更，并非一般的合同内容变更或其他条款的修改。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”

二、非必须招投标的工程

非必须招投标工程，顾名思义，是指并非《招投标法》规定的必须履行招投标手续的工程。但是，实际业务处理过程中，发包方基于节约资金、提高商品或服务的质量；引入良性竞争机制，创造公平竞争环境；杜绝腐败、保证项目廉洁等目的，履行了招投标的程序，并办理了工程备案，因此也应当遵守《招投标法》的规定。但法院在阴阳合同签署对非招投标工程影响的裁判上，与必须招投标工程存在差异，具体如下：

（一）阴合同签署时间早于阳合同，按照真实意思表示判断合同效力

非强制招投标工程中，进行了招投标且备案了阳合同时，法院会参照当事双方的真实意思表示及实际履行情况认定合同效力，符合双方实际履行情况且内容不违反法律法规强制性规定的合同为有效，并以其作为为确定工程价款结算的依据。

根据（2021）苏0509民初2939号，法院认定“案涉工程由吴江建工在2013年9月份进场施工，在开始施工后双方签订了《建设工程合同补充协议》，在此之后，双方又通过招投标程序签订了备案合同，应当认定双方之间存在串标行为，该行为违反了法律的强制性规定，应认定双方于2014年7月25日签订的《建设工程施工合同》无效。案涉工程系非强制性招投标工程，双方签订的《建设工程施工合同补充协议》系双方之间的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，双方在补充协议中明确约定补充协议内容与标准版本合同有冲突的，以补充协议为准，按补充协议执行，故双方之间的权利义务应当按照《建设工程施工合同补充协议》来确定。”

根据（2018）苏民终57号，法院认定“双方于2010年8月28日即已签订建设工程施工合同，后沿湖开发公司又经招投标与苏中建设公司于2010年11月24日签订备案合同，该招投标因存在先定后招的情形，应认定为无效…因本案工程并非强制招投标项目，双方在备案合同之外，分别于2010年8月28日和2011年3月8日就一期和二、三期工程签订实际履行的阴合同，该实际履行的两份阴合同系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应认定为有效。双方应按该两份阴合同的约定履行各自的义务。”

根据（2019）豫民终1512号，法院认定“根据国家发展和改革委员会发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，案涉工程不属于依法必须招标的工程，当事人选择自主招标投标程序订立的建设工程施工合同经向行政监督部门备案，该备案制度不等同于行政监督部门的事先审批制度，在订立中标合同之后，如当事人情况或者市场条件发生变化，应当允许当事人对中标合同予以非实质性变更或调整。本案中《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，是对之前签订的《施工合同》的完善和补充，并不构成对合同的实质性变更，因此《补充协议》和《施工合同》均应被认定为有效。”

（二）非强制招投标的工程项目，未进行招投标但进行了阳合同备案

1、按照真实意思表示判定合同效力

非强制性招投标且未招投标的建设工程，不涉及市场公平竞争环境、保护招投标程序等公共利益问题，不适用《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定。是否备案，实质上是行政机关的行政管理手段，其不应该影响施工合同的效力或各方的权利义务，备案不增强合同效力，非强制性招标且未进行招标的工程项目，备案合同与阴合同产生冲突的，须探究双方当事人真实意思表示，一般认定在后合同或实际履行合同有效，备案合同并不必然有效。

2、案例证明

根据（2022）苏04民终860号，法院认定“涉案工程未进行招投标手续，也非必须招投标的建设工程。双方仅仅是将3500合同进行了备案并领取了建设工程施工许可证，两份合同均不存在无效情形，故工程造价的结算应当以双方实际履行的合同为准。双方实际履行的合同的确定，应当结合工程范围、建设工期、工程价款的约定、工程进度款的支付情况、双方签证情况、工程造价结算方式等综合予以确定。对此250号民事裁定中作了详尽的分析，法院予以采纳，并据此认为双方实际履行的是2255合同，涉案工程价款应以2255合同作为结算依据。”

根据（2021）冀02民终5997号，法院认定“双方于2016年8月18日签订了《建筑施工补充协议书》，于2016年10月28日签订了《河北省建设工程施工合同》，且将该合同进行备案。涉案工程并非是必须进行招投标的建设工程，且实际并未进行招投标。非属强制招标范围的工程，备案与否不影响合同效力，不存在黑白合同的问题。此时，应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人真实意思表示进行判断。综合全案证据来看，当事双方实际履行的是《建筑施工补充协议书》，则应以该协议书作为工程价款的结算根据。”

三、结论

在建设工程领域，要解决阴阳合同签署时间对案件的影响，须按照以下步骤进行处理：

首先需厘清工程性质，确定是否属于强制招投标工程，是否履行了招投标程序，是否完成了工程备案。

其次，如属于强制性招投标工程，则签署情况若为阴合同先签、阳合同后签时，则阴阳合同均无效，工程价款结算方式按当事双方实际履行情况来确认。若为阳合同先签、阴合同后签时，后签署的阴合同如果背离阳合同的实质内容（即工程质量、价款、工期），则阴合同无效、阳合同有效，工程价款结算方式按阳合同规定确认；但如果阴合同不构成对阳合同的实质性变更而只是补充完善，则阴阳合同均有效，工程价款结算方式按当事双方最终的约定进行确认。

再次，工程若为非强制性招投标工程，且履行招投标程序且备案了阳合同，如阴合同签订在先，则须审查当事双方的真实意思表示及实际履行情况，确定双方履行的是哪个合同，并以其作为确定工程价款结算的依据。若未进行招标但进行了阳合同备案，同样也是须探究双方当事人真实意思表示，一般应认定在后合同或实际履行合同有效，备案合同并不必然有效，工程价款结算方式也按照实际履行情况进行确认。

建设工程施工合同纠纷往往案件事实复杂、证据繁多，以上是本团队就多数案件中，针对阴阳合同签署时间，对建设工程施工合同纠纷的影响所进行的探讨，希望对诸位读者有所裨益。