张某与公司签订了为期3年的劳动合同，并在合同中约定了6个月的试用期。工作半个月后，张某突然接到公司通知，告知他明天不用上班。张某费解，请公司给说法，公司说领导认为张某试用期不合格，并将这个解除理由写进解除合同的协议。张某不服，向劳动争议仲裁委员会申请确认公司违法解除劳动合同，要求单位继续履行。

仲裁委经审理认为，被申请人未提供有效证据证明申请人不符合录用条件，被申请人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条与申请人解除劳动合同，不符合法律规定，裁决确认解除劳动合同行为违法，双方继续履行劳动合同。

在实践中，往往大多数用人单位未能充分理解与重视法律规定的试用期解除条件，而是错将试用期理解为可以随意“炒鱿鱼”而不负任何责任的“保护期”，所以在司法实践中，我们看到用人单位因在试用期内违法解除劳动者，从而引发劳动争议案件的情形屡见不鲜。

很多用人单位不仅仅对试用期解除的合法性存在误区，其对试用期违法解除的责任承担也存在一定的误区，笔者在为顾问单位提供法律服务过程中，就曾遇到很多用人单位代表错认为违法解除大不了就赔偿员工2N的状况。

但试用期违法的后果仅就如此吗？实则远远不止这么简单，以笔者亲身代理的一个案件为例，员工上班半个月，单位在试用期违法解除，赔偿员工7万，由于违法解除案件中员工不仅仅可以要求违法解除赔偿金2N，还可以选择要求单位继续履行劳动合同，在仲裁或法院支持继续履行的情况下，单位需要支付员工在与其诉争期间的正常工资。由此可见，大部分企业在试用期解除劳动合同方面仍然存在较大的误区，企业如何正确运用试用期，合法合理地解除试用期内的劳动者成为企业合法合规管理员工的关键一环。

本文与您一起探讨试用期解除劳动合同的风险防范要点。

劳动者处于合法有效的试用期内

首先，双方就试用期有明确的书面约定。根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当签订书面劳动合同，而试用期包含在劳动合同期限内。由此可知，劳动合同中约定试用期条款是唯一的合法设定方式，不存在口头试用期也不存在单独签署的《试用期协议》或《试用期劳动合同》。正所谓皮之不存，毛将焉附，没有劳动合同就没有试用期。

其次，试用期期限应合法，具体期限与劳动合同期限应匹配，尽量避免试用期延长及二次约定试用期。

第一，我国《劳动合同法》强制性规定同一单位与同一劳动者只能约定一次试用期，这意味着，无论员工是否从事原岗位工作均不得再次与其约定试用期。如果必须设置试用期进行考核，单位在条件允许的情况下可考虑使用企业其他法人实体签署劳动合同。

第二，《劳动合同法》第十九条对试用期是有明文规定的，劳动合同期限不同，试用期的长短也不同：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。对本条款的进一步理解，签一年整的劳动合同可以约定二个月的试用期；签三年整的劳动合同可以约定六个月的试用期。例如：员工2019年11月27日入职，签署三年期限的劳动合同，具体期限为2019年11月27日至2022年11月26日，而非签至2022年11月27日，否则单位在涉及支付员工离职补偿金时，会额外支付0.5个月的补偿。

第三，关于试用期的延长，建议单位用足法律规定的试用期最长期限，并同时运用提前转正政策。实践中，员工入职签署三年期限劳动合同，单位却仅与其约定三个月试用期，但很多企业在对表现不佳但单位又想给考核机会的员工，就会想到延长该员工的试用期，但该操作方法在法律上存在较大风险。所以笔者建议对签署三年期限的劳动合同约定六个月的最长试用期期限，同时在合同中约定对于表现优异的员工，经考核，单位可采取提前结束试用期（提前转正）的政策。这样既能在试用期上给予员工一定的优惠条件同时又能避免企业的用人风险。

最后，关注试用期的时间节点，试用期单方解除劳动合同的通知应该在员工试用期满前向员工发出，如在试用期期满前未通知员工解除，法律上视为员工当然转正，单位不能再以试用期不符合录用条件为由对员工做出处理。

用人单位设立具体、合理的录用条件

单位应该在试用期内提前对员工制定试用期的 “录用条件”，录用条件一定要合法、明确、具体，可操作。

首先，录用条件设定要合法，不能带有歧视性，禁忌将人生来就无法改变的内容（性别、民族、身高、携带乙肝病毒）以及与劳动者完成本岗位工作无关的内容（婚姻、恋爱）设定为考核指标。

其次，录用条件要明确、客观、具体，可操作，例如对符合岗位要求，不能仅仅规定为经部门经理考核合格视为符合岗位要求，这样的设定标准具有一定的主观性与抽象性，在司法实践中这样的录用条件往往不会被法官认可，例如在（2018）渝0105民初404号案件中，用人单位仅以劳动者不符合该公司总经理的要求为由解除劳动合同，最终被法院判决违法解除劳动合同。企业在设定录用条件时应该把岗位要求是什么，怎么衡量是否符合岗位要求固定下来。

最后，“录用条件”应该是共性和个性的结合。所谓“共性”即大部分企业和岗位的员工都应该具备的基本条件，比如迟到、早退、旷工等问题，设定不得违反的标准，如迟到几次、旷工几日视为不符合录用条件。所谓“个性”即每个企业、每个岗位或者职位都有自己的特殊要求。如根据不同岗位的特点，分别设定切实结合岗位的录用条件，如销售类岗位，设定试用期需要达到的销售额；客服类岗位设置投诉率等。

单位将试用期录用条件对员工进行有效告知

单位设定合法有效明确具体的录用条件后，应该书面告知员工试用期的考核方式、考核流程、考核依据，否则将会因为程序瑕疵而被法院认定为违法解除劳动合同，对于录用条件的公示与告知可以通过以下几种方式单独或者叠加使用：

第一、通过制定试用期录用条件告知书，专门就试用期考核方式、考核流程、考核依据单独成文，试用期开始前与员工签署试用期录用条件告知书，并留存告知员工的证据。

第二、将录用条件规定在劳动合同中，员工对劳动合同的签署也就意味着其对试用期录用条件的知悉。

第三、通过规章制度进行规定的试用期录用条件，应该让员工签署规章制度告知书回执单，明确其对相关规章制度已经知悉并同意，但通过规章制度进行设定试用期录用条件的，应特别关注规章制度的程序瑕疵，规章制度除内容合法合理外，规章制度的制定必须要符合民主程序。履行民主程序应当进行的流程：人力资源部制定规章制度草案→职工代表大会或全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或职工代表平等协商确定最终方案→规章制度的公示与告知。职工人数在一百人以上的企事业单位应当召开职工代表大会讨论；职工人数不足一百人的企事业单位一般召开全体职工大会讨论。用人单位应保留职工代表大会或全体职工讨论、与工会或职工代表协商的书面证据（如会议签到表、参加者签字的会议记录、讨论稿征求意见表等）。

不符合录用条件的证据与事实依据

首先，公司在试用期满前对员工是否符合录用条件进行考核，将考核结果书面告知员工并签字确认，表明“认可考核过程与结果，本人无异议”。如经过考核合格的，办理转正手续；不合格的，应首先采取劝退方式让员工申请离职，如员工拒绝提出离职，可在期满前向员工单方发出解除劳动关系通知书。

其次，如员工对考核结果、依据、过程等任一环节存在异议，不予签收考核结果，建议员工所在的部门及时向人力部门汇报情况，两部门人员对员工试用期过程中存在的问题一一事先列明，共同与员工沟通其试用期考核问题。沟通过程既是倾听员工申诉的过程，最为重要的是指出员工试用期过程中存在的不符合录用条件的问题，要求其确认存在问题，产生问题的原因等，即是公司取证的过程，沟通全程建议录音，有条件的可录像，制作面谈记录，要求员工在记录上签字。

最后，在试用期转正考试中，建议考试题目中必出题目为参加公司规章制度培训情况，进一步加强员工对单位规章制度已经知悉了解并同意的证据，在培训记录的基础上再加一道保险。