近日，中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）发布了《发行监管问答——关于上市公司非公开发行股票引入战略投资者有关事项的监管要求》（以下简称《战投监管问答》）。自《战投监管问答》发布后，尚未向证监会提交再融资申请的上市公司，应当按《战投监管问答》要求办理。本文从发布背景、适用条件以及中介机构的履职要求等方面探讨引入战略投资者的相关规则。

一、《战投监管问答》的发布背景

2020年2月14日，证监会发布了《关于修改<上市公司证券发行管理办法>的决定》《关于修改<创业板上市公司证券发行管理暂行办法>的决定》《关于修改<上市公司非公开发行股票实施细则>的决定》及《发行监管问答——关于引导规范上市公司融资行为的监管要求（修订版）》（以下统称《再融资新规》）。《再融资新规》恢复了“锁价发行”的定价机制，明确“董事会拟引入的境内外战略投资者”可作为“锁价发行”的对象之一，同时《再融资新规》还规定，缩短锁定期（18个月）、降低发行价格（不得低于定价基准日前20个交易日的80%）、不再适用《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》相关规定等（具体内容可参见笔者上一篇文章《上市公司再融资规则修订亮点解读》）。

《再融资新规》出台后引发“战略投资者热”，多家上市公司的非公开发行方案明确表示要引入战略投资者，为正确理解和适用《再融资新规》引入战略投资者相关规则，大力推动提高上市公司质量，增强资本市场服务实体经济的能力，《战投监管问答》应运而生。

二、“战略投资者”的适用条件

（一） “战略投资者”的要求

《战投监管问答》对《再融资新规》中的“战略投资者”作出了明确定义：具有同行业或相关行业较强的重要战略性资源，与上市公司谋求双方协调互补的长期共同战略利益，愿意长期持有上市公司较大比例股份，愿意并且有能力认真履行相应职责，委派董事实际参与公司治理，提升上市公司治理水平，帮助上市公司显著提高公司质量和内在价值，具有良好诚信记录，最近三年未受到证监会行政处罚或被追究刑事责任的投资者。

上述“战略投资者”定义，可以从以下四个角度解读：

1.战略性资源方面，战略投资者具有高度行业相关性，能够与上市公司发生协同效应；

2.持有意愿方面，战略投资者愿意长期持有较大比例股份；

3.公司治理层面，战略投资者应委派董事实际参与公司治理，提升上市公司治理水平；

4.诚信、合法合规方面，战略投资者具有良好诚信记录，最近三年未受到证监会行政处罚或被追究刑事责任。

根据《战投监管问答》，满足上述定义的“战略投资者”还需符合下列情形之一：

1.能够给上市公司带来国际国内领先的核心技术资源，显著增强上市公司的核心竞争力和创新能力，带动上市公司的产业技术升级，显著提升上市公司的盈利能力;

2.能够给上市公司带来国际国内领先的市场、渠道、品牌等战略性资源，大幅促进上市公司市场拓展，推动实现上市公司销售业绩大幅提升。

这意味着，“战略投资者”还必须能够为上市公司带来核心技术资源或者市场、渠道、品牌等战略性资源，确保上市公司显著提升盈利能力或大幅提升销售业绩。

（二） 决策程序

上市公司拟引入战略投资者的，应当按照《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》《再融资新规》和公司章程的规定，履行相应的决策程序。

1. 签署战略合作协议

上市公司应当与战略投资者签订具有法律约束力的战略合作协议，作出切实可行的战略合作安排。战略合作协议的主要内容应当包括：

（1）战略投资者具备的优势及其与上市公司的协同效应；

（2）双方的合作方式；

（3）合作领域；

（4）合作目标；

（5）合作期限；

（6）战略投资者拟认购股份的数量；

（7）定价依据；

（8）参与上市公司经营管理的安排；

（9）持股期限及未来退出安排；

（10）未履行相关义务的违约责任等。

2.上市公司董事会应当将引入战略投资者的事项作为单独议案审议，并提交股东大会审议。

3.独立董事、监事会应当对议案是否有利于保护上市公司和中小股东合法权益发表明确意见。

4.上市公司股东大会对引入战略投资者议案作出决议，应当就每名战略投资者单独表决，且必须经出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过，中小投资者的表决情况应当单独计票并披露。

（三） 信息披露要求

上市公司应当按照《再融资新规》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第25号——上市公司非公开发行股票预案和发行情况报告书》以及《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第36号——创业板上市公司非公开发行股票预案和发行情况报告书》的有关规定，充分履行信息披露义务。

1. 引入“战略投资者”前

董事会议案应当充分披露：

（1）公司引入战略投资者的目的，商业合理性；

（2）募集资金使用安排：募集资金使用的可行性分析；

（3）战略投资者的基本情况：对机构发行对象，应披露名称、注册地、法定代表人，与其控股股东、实际控制人之间的股权控制关系结构图，主营业务情况，最近三年主要业务的发展状况和经营成果，并披露其最近一年简要财务会计报表，注明是否已经审计；对自然人发行对象，应披露姓名、住所，最近五年内的职业、职务，应注明每份职业的起止日期以及所任职单位、是否与所任职单位存在产权关系，以及其所控制的核心企业和核心业务、关联企业的主营业务情况；

（4）穿透披露股权或投资者结构；

（5）战略合作协议的主要内容：战略投资者具备的优势及其与上市公司的协同效应，双方的合作方式、合作领域、合作目标、合作期限、战略投资者拟认购股份的数量、定价依据、参与上市公司经营管理的安排、持股期限及未来退出安排、未履行相关义务的违约责任等。

2.引入“战略投资者”后

上市公司应当在年报、半年报中披露战略投资者参与战略合作的具体情况及效果。

三、中介机构的履职要求

保荐机构和发行人律师（以下统称中介机构）应当勤勉尽责履行核查义务，并对下列事项发表明确意见：

（一）投资者是否符合战略投资者的要求，上市公司利益和中小投资者合法权益是否得到有效保护

中介机构应按照《战投监管问答》相关规定，核查战略投资者是否在战略性资源方面、持有意愿方面、公司治理层面、诚信、合法合规方面以及是否为公司带来核心技术资源或市场、渠道、品牌等战略性资源等方面符合要求并发表明确意见。

（二）上市公司是否存在借战略投资者入股名义损害中小投资者合法权益的情形

根据《战投监管问答》的规定，上市公司股东大会对引入战略投资者议案作出决议，应当就每名战略投资者单独表决，且必须经出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过，中小投资者的表决情况应当单独计票并披露。独立董事、监事会应当对议案是否有利于保护上市公司和中小股东合法权益发表明确意见。

中介机构应按照上述规定履行核查义务，维护中小投资者的合法权益。

（三）上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东是否存在向发行对象作出保底保收益或变相保底保收益承诺，或者直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿的情形

《再融资新规》明确规定，上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象作出保底保收益或变相保底保收益承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿。《战投监管问答》要求中介机构核查上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东是否存在上述情形并发表明确意见。

（四）其他核查要求

根据《再融资新规》规定，上市公司非公开发行股票，应当有利于减少关联交易、避免同业竞争、增强独立性。结合证监会之前发布的《再融资业务若干问题解答（一）》，除上述方面外，中介机构还应在引入战略投资者过程中，重点核查同业竞争和关联交易的相关问题。

1.同业竞争问题

《战投监管问答》要求战略投资者“具有同行业或相关行业较强的重要战略性资源”，故对于处在与上市公司相同或相关行业的战略投资者而言，存在战略投资者从事业务与上市公司从事业务有所冲突和竞争的可能性。

根据《再融资业务若干问题解答（一）》的相关规定，如引入战略投资者后，战略投资者成为发行人控股股东（或实际控制人），中介机构应当针对战略投资者及其近亲属全资或控股的企业进行核查，并且对发行人与竞争方是否存在同业竞争，对已存在的同业竞争是否制定解决方案并明确未来整合时间安排，对已做出的关于避免或解决同业竞争承诺的履行情况及是否存在违反承诺的情形，是否损害上市公司利益进行核查并发表意见。

2.关联交易问题

根据《上海证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》及《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》等规定，在引入战略投资者后，有四种比较常见的战略投资者或其关联方构成上市公司的关联方之情形：

（1）战略投资者将持有上市公司5%以上股份；

（2）战略投资者委派的董事及其关系密切的家庭成员（包括配偶、年满18周岁的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母，下同）直接或者间接控制的法人或其他组织；

（3）由战略投资者委派的董事及其关系密切的家庭成员（独立董事除外）担任董事、高级管理人员的法人或其他组织；

（4）上海证券交易所根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的法人或其他组织，包括战略投资者或其关联方持有对上市公司具有重要影响的控股子公司10%以上股份的（仅适用于上海证券交易所相关板块）。

因此，对于将构成上市公司关联方的战略投资者，需要就后续规范其与上市公司之间关联交易作出相关安排或承诺。如果本次非公开发行的募投项目还会新增与该等战略投资者的关联交易，根据《再融资业务若干问题解答（一）》的相关规定，中介机构应当结合新增关联交易的性质、定价依据，总体关联交易对应的收入、成本费用或利润总额占发行人相应指标的比例等论证是否对发行人的独立经营能力构成重大不利影响。