（一）“背靠背”协议的概念

“背靠背”并非一个专门的法律概念，立法层面对此亦无明确规定，“背靠背”协议通常指有背靠背付款条款的协议，即负有付款义务的一方，以其获得在其他合同中第三方的款项作为其支付本合同款项之前提。在商务实践中，“背靠背”协议多存在于三方或多方、具有上下游合作关系的业务中，中间方的主体将其与上游主体合同中的义务（义务范围包括但不限于支付价款、提供货物、特定服务等），以相同的形式转移给下游的合作主体，以上游主体给付或履约作为向下游主体给付或履约的前提条件。

“背靠背”协议的本质是一种附条件的合同，此种合同在工程承包、系统集成、商品贸易等领域应用广泛，其设计目的是为了实现合同目的、降低合同履行成本、转移法律风险等。

（二）“背靠背”协议的效力

在“背靠背”协议的效力认定上，我国现行法律没有给出明确规定，虽然司法实践上仍有争议，但是大部分法院判决中普遍承认“背靠背”协议是合法有效的。

“背靠背”协议的订立是各方真实的意思表示。根据《民法典》第143条，具备下列条件的民事法律行为有效：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

“背靠背”协议的订立属于平等民事主体间对自身民事权利的处置，在协议订立上，各方对“背靠背”协议的责任与义务均有明确、清晰的认知，协议的约定是各方真实意思表示的体现。此外，“背靠背”协议亦未违反法律、行政法规的强制性规定与公序良俗。因此，应当认定“背靠背”协议是合法有效的。

同时，在司法实践中，也有相关佐证。(2019)沪02民终9528号上海启钧电子有限公司与上海新兴媒体信息传播有限公司买卖合同纠纷案判决书中有过相关法院观点陈述：“本案中，从合同的缔约过程以及行文表述来看，启钧公司对于《服务合同》的订约目的、通视公司的经营内容与公司性质、“背靠背"条款的责任与义务均有明确的认知。...基于此，启钧公司对于系争《服务合同》项下的商业风险理应有充分的预判与认知。该约定属于平等民事主体间对自身民事权利的处置，符合意思自治原则，亦未违反《合同法》第五十二条之规定，当属合法有效。”

二、“背靠背”协议的法律风险

（一）中间方的法律风险

1、付款条款因约定不明，导致不按合同约定履行付款

买卖合同中，最常见的“背靠背条款”约定一般为：“上游方向中间方支付款项的x日内，中间方向下游方给付款项”，但是此种约定方式很容易被法院认定为付款时间约定不明，导致适用《民法典》511条关于履行期限不明确的规定，即下游方可随时要求中间方付款。此种情况下，中间方即使未收到上游方款项，也将被动的向下游方付款，对于中间方来说，若被视为付款期限约定不明，将导致中间方陷入劣势。

2、因怠于行权而败诉

在认定“背靠背”协议有效的情况下，因其性质属于附条件的合同，若中间方怠于行使到期债权，则有概率被法院认定属于《民法典》第159条规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”的情形，下游方有权要求中间方支付货款。

换言之，中间方需对其与上游方之间的结算情况以及上游方支付款项的事实承担举证责任，同时证明自身已经通过诉讼或仲裁的方式积极向上游方主张了到期债权，否则不得对抗下游方的付款请求。商务实践中，多数情况下，中间方仅止步于对上游方进行致函或催告来证明自身已经完成行权义务，但在司法实践中，此种程度的催告、致函无法被法院认定为中间方已经积极行权的证据。因此，中间方存在因未采取诉讼或仲裁方式催促上游方支付货款而导致被认定为怠于履行合同义务的风险。

3、因格式条款导致“背靠背”协议无效

在签订“背靠背”协议时，还要避免“背靠背”协议被认定为格式条款。根据《民法典》第496条规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”

在商务实践中，部分公司会运用公司内部的买卖合同模板进行大批量的买卖合同拟定，并在相关主管部门和负责人敲定后进行集体签约以达成节省成本的目的，在签约时也未对“背靠背”内容进行标注或提示，此种情况将导致“背靠背”协议被认定为格式条款的风险增大。因此，对于中间方来说，在拟定买卖合同时存在因被认定为格式条款而导致“背靠背”协议无效的风险。

（二）下游方的法律风险

1、“背靠背”协议中下游方“天生”劣势

对于下游方而言，应尽量避免将上游方支付中间方款项作为中间方向下游方支付款项的条件，应尽量保持价款结算和支付的独立性。但不可否认的是，在买卖合同订立的过程中，下游方多数时候处于优势地位，基于种种原因，下游方通常无法拒绝 “背靠背”协议。但无论何种原因，在签订“背靠背”协议时，下游方应持审慎态度。

2、中间方的付款抗辩

“背靠背”协议的核心在于上游方的付款是中间方向下游方付款的前提。因此，在“背靠背”协议的履行中，下游方实际承担了两次风险。第一次为上游方可能以未达到验收标准、下游方未履行合同义务等原因拒绝向中间方支付货款；第二次为中间方可能以上游方未向自身支付货款为由拒绝向下游方支付货款。针对第二次风险，在合同的履行中，中间方可能会以上游方未付款为由进行抗辩，对于下游方来说，可能面临已经履行完毕合同义务但因上游方未支付款项而导致自身无法收取货款的风险。

三、应对策略

（一）中间方应对策略

1、合同条款

（1）除以上游方付款为付款条件，还应将验收合格作为付款条件。对涉及“背靠背”的内容进行尽可能详细、严谨的约定，同时明确验收的流程、标准。如初验、无故障运行、终验等，设置足够的验收期限。

（2）约定质保期，直接约定留存一部份款项作为质保金。

（3）将质量异议作为延期支付货款的条件。

（4）规定中间方享有监督项目履行，审核项目材料、直接提出质量异议、直接要求下游方履行质保责任的权利。

（5），应当将“背靠背”内容突出显示，以达到提醒功能，必要时应当在合同协议书中约定“乙方对本合同中的“背靠背”条款已知晓，并自愿签订本合同”。

2、合同履行

（1）在出现质量异议时，中间方应当及时收集质量异议证据，如合同金额巨大的，可能需要联合上游方启动鉴定程序。否则，如果上游方拒绝配合，中间方可能需要垫付货款，之后，才能向上游方主张权利。

（2）如发生任何争议，中间方需立即向上游方核实拒绝付款的原因，并及时向下游方披露。

（3）如出现上游方拒绝付款行为，中间方切记不要作出货物验收合格的表述，对于收取多开的发票，也要立即予以退回。

（4）中间方应当及时了解合同履行情况，关注上游方和下游方履行情况，积极履行催告、告知等义务。

3、及时行权

对于中间方来说，及时履行催告、告知义务，在债权到期但上游方仍未支付款项时即使采取诉讼或仲裁的方式积极行权是十分重要的。与此同时，在行使上述权利时，中间方应当留存相关的函件与资料，作为其积极行使债权的证据，以避免被法院认定怠于行权或恶意阻却合同目的实现的情况发生。

4、在合同履行阶段设立特定的联系人，上下游的业务调整需同步，财务结算清晰

因“背靠背”协议的履行过程中，中间方需要与上游方、下游方进行沟通联系，因此，选取特定的合同联系人进行沟通并保存所有沟通记录是十分必要的。在上游方的需要或业务模式发生调整时，与下游方的合同可以通过规范的方式进行同样调整，此种情况下，中间方可以有效的将风险向下游方进行转移。

此外，中间方与上游方之间的结算情况以及付款情况应当列有清晰的账目明细。一旦发生争议，中间方可以有证据证明上游方确实并未向下游方支付对应款项，以此规避风险。

（二）下游方应对策略

1、审慎使用“背靠背”协议

在买卖合同中，下游方应对使用“背靠背”协议持审慎态度。如选择适用，应要求合同相对方明示“背靠背”条款，保障双方的信息对称，并查询相关“背靠背”协议的使用案例，咨询专业人士以避免陷入被动。

2、保证“背靠背”内容约定明确

下游方应仔细审查买卖合同中蕴含“背靠背”内容的条款，保证条款表述明确、具体、无歧义。一般而言，明确的“背靠背”条款，至少应当对付款时间、付款形式等内容进行约定，下游方需要注意中间方与上游方之间的合同在付款节点、交付物、验收等环节保持一致性。在买卖合同中，许多合同在付款方式的约定上都约定了中间方在上游方验收通过后向下游方支付一定比例的费用，此种情况下下游方应当对验收标准有明确认知，要求中间方将上游方的验收标准公开透明的向自身进行披露，以保证上下游各自独立的合同中，对项目的交付标准都有明确体现且验收要求一致，避免因信息不一致带来无法收取款项的情形。

3、及时保全证据，积极行使诉权

下游方在履行期间应随时关注合同履行动态，及时保全证据，在遇到中间方未及时支付货款时，应当积极行使诉讼或仲裁权利以维护自身合法权益。

综上，在“背靠背”商业模式设计、合同条款订立、合同履行过程中各方应当采取一系列切实措施以确保相关条款实现设计预期、降低法律风险。