一、缔约过失责任理论的提出

缔约过失制度萌芽于罗马法。一方面，作为缔约过失责任理论基础的诚实信用原则，其法律化最早源头始于罗马法，这为该制度的萌芽奠定了初步的理论基础；[1]另一方面，罗马法已规定，在缔约过程中一方对另一方应当负有“勤谨注意的义务”，[2]这是先合同义务法律规定的先声。更为重要的是，罗马法已通过确认买卖诉权制度用以保护信赖利益的损失。台湾学者林诚二认为，罗马法上在“契约以不能给付为标的者无效”时，若买受人善意无过失，为求交易安全计，“卒于特殊情形下，承认买主得基于买主诉权，以诚意诉讼，向卖主请求赔偿因契约无效所受之损害。由此推知，信赖利益赔偿观念，于罗马法已存在，惟情形不多，适用之范围也较狭小耳。”[3]罗马法虽规定物之出卖人恶意不告知物的瑕疵时，应对善意买受人负赔偿责任，并明定以不能之物为标的者，其契约无效，但未建立缔约上过失的一般原则。也就是说，罗马法并没有真正意义上的缔约过失责任的完整理论。

通说认为，最早系统地、深刻地、周密地提出缔约过失理论的是德国著名法学家耶林。他在1861年主编的耶林学报年报第4卷上发表了题为《缔约上过失、契约无效或未完成时的损害赔偿》一文，基于对罗马法源的重新诠释，强调指出：“从事契约缔结的人，是从契约外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴；其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内；否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”[4]耶林学说的最大贡献就在于肯定了“契约前的谈判是一种有法律意义的社会接触，因信赖关系产生了一定的法律义务，一方当事人可归责的违反此种义务，仍须负损害赔偿责任”。在随后的140多年里，耶林的这一“伟大的发现”对各国立法、判例及学说都产生了较大的影响。在《德国民法典》制订之际，起草者大多认为不能将其作为一个一般责任要件加以规定，只能在特殊情况下予以承认。1940年的《希腊民法典》第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法第197条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。” 第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。”之后，1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。[5]正如德国法学家拉伦兹指出：“缔约上过失责任，与其说建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力”。现在，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效或撤销的情况，而且在某些合同有效成立的场合也有适用的余地。王利明教授把缔约过失责任的概念定义为：“是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。

二、缔约过失责任的理论基础

（一）侵权行为说。德国民法制定后的十年内，有关缔约过失责任的法律基础，占主导地位的是侵权行为说。该说认为，除法定情形外，因缔约上的过失而发生的损害，属于侵权行为法调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任。其实侵权行为说之所以在德国民法典颁布后十年内成为主流学说，也是“因为中断交涉、缔约之际说明义务违反等(缔约过失责任)类型没有定型化，才会有如此判断”。当然新的缔约过失责任类型出现后，也有学者试图以侵权责任解决所有缔约过失责任的问题，但是侵权责任解决违反一般义务问题，显然与缔约关系是一种相对的、特定的权利义务关系不相吻合。另外对于恶意和过失的主观要件要求程度，侵权责任与缔约过失责任有很大差异。由于缔约关系中当事人已经进入比较密切的关系中，在主观要件上缔约过失责任显然比侵权责任要求高。因此，要用侵权责任解决缔约上过失问题，“必然破坏了原有侵权行为法的逻辑体系，在诉讼时效以及举证责任等方面的修改，最终也会导致侵权行为法与合同法的界限模糊”。[6]

（二）法律行为说。侵权行为说衰落以后，继之而起，成为判例学说上通说的是法律行为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又细分为目的契约说和默示责任契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示责任契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。法律行为说以尚未成立的合同或不存在的合同作为缔约过失的基础，实际上是混淆了缔约过失责任与违约责任的不同。

（三）法律规定说。该说为布洛克所倡导。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。虽然大多数国家，包括我国的法律都规定了缔约过失责任，但是法律规定说在法无明文规定的情况下，将遭遇到严重的适用困难。把缔约过失责任基础寄托于法律规定是不可靠的。

（四）诚实信用原则说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、保密等义务，造成相对人损害的，自应负赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点，也是我国的通说。

缔约过程中的先契约义务是诚实信用原则作为一般诚信义务在缔约阶段的具体化，缔约过失责任制度的保护对象信赖利益是基于诚实信用原则而形成的。诚实信用原则是法制社会发展到一定历史阶段，为克服成文法的局限性而出现，其实质在于确立了一项标准，该标准即为“法的精神”。它将“法的精神”确立为人们的行为准则和法官的裁判准则。[7]由于“法的精神”的高度抽象性，这便为法官依诚信原则裁判时留下了广阔的空间，所以诚实信用原则意味着授权法官为实现个案正义而进行自由裁量，实为法官自由裁量权的授予。诚实信用原则的适用在实现个案正义的同时，还可以演进法律。在诚实信用原则出现之前，民事法律已对侵权责任和违约责任做出了较详细的规定。诚实信用原则出现后才以之为指导对二者不合时宜的地方进行修改补充。也就是说，在某些社会关系不能被现行法律所调整，但不调整却明显对该社会关系的当事人不公平的情况下，为弥补这种不足，诚实信用原则即应运而生，然后在诚信原则的指导下，对法律的直接规定调整不到的地方进行规制，发挥漏洞补充的作用，以维持当事人的利益、当事人的利益与社会利益的衡平。缔约过失责任就是在这种情况下产生的。缔约过失责任的创设，基于法律的精神、公平正义理念，其自然属诚信原则适用之结果。

三、缔约过失责任理论的价值取向

法律制度的价值是指在作为主体的人与作为客体的法律制度的关系中，法律制度所体现出来的积极意义和有效作用。一方面，它体现了主体与客体之间需要与满足的对应关系；另一方面，它又体现了法所具有的、对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性。法律制度无不以立法者赋予的功能，蕴藏其内在价值。展开价值论的研究，不仅在于论证法律制度存在的理由，分析其功能作用，也是矫正法律制度运行中出现的偏差，弥补其缺陷的前提和基础性工作。美国法学家庞德曾经指出，法的价值问题是法律科学所不能回避的问题，“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判和合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动”。[8]缔约过失责任制度的产生与发展，正是立法者在揭示价值取向和评判价值标准的基础上，总结立法、判例及学说之成功经验，推进法律渐趋健全、完善的结果。缔约过失责任制度的价值基础在于合同自由所体现的自由价值与诚实信用原则所体现的正义价值构成相倚的两极，产生相互亲和的张力，将现代社会所肯定的自由观和正义观，和谐地体现在人们的社会经济生活之中。

契约自由原则是合同法的最基本原则。德国学者海因·科茨认为：“私法最重要的特点莫过于个人自治或自我发展的权利。”“契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”[9]根据自然法的解释，能给予个人最大限度的自由的法律，就是合乎正义的。[10]契约自由与契约正义有其内在的统一性，而这种内在的统一性正是通过主体地位的平等性和互换性得以体现的。契约自由使得不同阶层的社会成员至少在形式上“是作为自由的、法律上平等的人缔结契约，契约是他们的意志借以得到共同的法律表现的最后结果”而契约自由之所以能够自然而然地保证双方当事人所为给付的合理与平衡，就在于当事人之间存在着一种相互让步的规则，亦即当事人之间的关系是一种平等协商关系。当事人如果在协商中不能获得自己所认为是“平衡”的条件，即可停止协商，另寻契约当事人。社会生活的变迁造成了平等性、互换性两个基本判断的丧失，对形式主义的追求已不能满足保护弱者和维护生活公益的要求。进入20世纪以来，已发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的立法者、学者、教授、法官等正视当事人之间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义追求实质正义、兼顾个人本位实现社会本位。而对实质正义、社会本位的追求，必然要求对契约自由从立法和司法上进行必要的规制。平衡现代契约法的正是一种实质的正义观。所以契约正义并不是对契约自由的否定，而是为契约自由提供一种新的道德评价。由于契约自由在一定范围内仍然能够导致公正和社会效益，故应仍将之作为合同法的一个基本原则而加以保留。而当契约自由不能正确协调个人与个人之间的利益，或无法使个人利益与社会利益协调一致时，它就应当受到强制性规定的限制。维护合同正义在一定程度上限制了合同自由，但它又是合同自由得以正常发挥作用的基础。

合同自由不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由。开始进行缔约的谈判，并不产生促成合同订立的义务。因此，无论谈判进展得如何深入，任何一方缔约当事人都可以在不具备充分理由的情况下中断谈判。因此，“人们一致认为，假如合同没有成立，双方当事人在期望订立合同的谈判中所发生的费用，原则上由各方自己承担。任何其他结果都将是按照合同自由的原则让步取得的。合同自由原则给予每个人自由决定的权利，不仅有订立合同的自由，而且也有不订立合同的自由。如果一方当事人以造成对方当事人大量的费用为代价中断谈判，那么，这种自由将受到严重的损害。”[11]“契约前的准备或商谈是一种有法律意义的社会接触，因信赖关系产生了法律上的保护义务。”[12]违背这一“法律上的保护义务”，显然与诚信原则相悖，与公平正义不符，理应斟酌契约的类型、商议进展程度、相对人的信赖及交易惯例，承担相应的损害赔偿责任。责任不仅体现了合同正义的要求，而且也为平等的合同自由提供保护机制。正是基于对缔约人要公正对待正义的思考取代了绝对个人主义的正义观，才有了缔约过失制度的开创，而这一制度的不断发展与完善，更是出于合同自由、衡平及正义价值之考虑，符合现代合同法的基本精神。

注释：

[1] 焦富民.论诚实信用原则与我国现代合同法的重塑[J].河北法学，2002：35-39.

[2] 桑德罗•斯契巴尼.契约之债与准契约之债[M].北京：中国政法大学出版社，1998，147.

[3] 林诚二.民法理论与问题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2000，240.

[4] 王泽鉴.民法学说与判例研究：第1册[M].北京：中国政法大学出版社，1998，88-89.

[5] 王玉秀. 论缔约过失责任[OL]. http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=39344.

[6] 刘英.论缔约过失责任是一种独立的合同责任[J]. 学术论坛： 2008(6)：89.

[7] 赵淳. 缔约过失责任制度研究[D]. 华东政法大学：2008.

[8] 庞德.通过法律的社会控制—法律的任务[M]. 沈宗灵，董世忠，译.北京：商务印书馆，1984，55.

[9] 罗伯特•霍恩，海因•科茨，汉斯•G•莱塞.德国民商法导论[M] . 北京：中国大百科全书出版社，1996，90.

[10] 康德.法的形而上学原理[M].沈叔平，译.北京：商务印书馆，1991，27.

[11] 海因•克茨.欧洲合同法（上卷）[M]. 周忠海，李居迁，宫立云，译.北京：法律出版社，2001.50.

[12] 黄立.民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2002.42-43.