引语

竞业限制是《中华人民共和国劳动合同法》的重要内容，它是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款。具体来说，竞业限制是指用人单位与知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者在终止或解除劳动合同后的，一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务的约定义务。

一、竞业限制与竞业禁止的区别

虽然司法裁判没有将竞业禁止与竞业限制作出明确区分，但从理论上讲二者不能完全等同。“竞业禁止”并非我国法律采取的明确用词，通说认为法律相关规定为竞业禁止条款；而“竞业限制”一词则在我国劳动合同法中明确出现。“竞业禁止”的核心在于 “禁止”，通过禁止高级管理人员从事同类业务来保护公司利益；“竞业限制”的核心在于 “限制”，通过限制特定员工的自主择业权，来保护公司的商业秘密。

二、员工竞业限制义务审查要点

主体适格

《劳动合同法》第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

高级管理人员：根据《公司法》的相关规定，主要包括公司的经理、副总经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

高级技术人员：应当参考劳动者的岗位、工作内容、掌握的技术及相应职称、技术与工作内容的关联程度等因素综合判定。

其他负有保密义务的人员：应当考察用人单位是否具有特定技术或商业秘密、劳动者是否具有获取商业秘密的可能。如劳动者从事研发、销售、财务、管理等较为敏感的岗位，则劳动者可能具备接触用人单位特定信息的便利。

此外，还应特别注意竞业限制义务主体不能无限扩张。上述法律规定虽然赋予了用人单位一定的选择权，允许用人单位根据自身的生产经营状况确定劳动者是否负有保密义务，但用人单位不能将负有保密义务的人员范围进行无限扩大。对于一般职能岗位的劳动者，即便其与用人单位之间订立了竞业限制协议，该协议也可能因为主体不适格而无效。

根据（2005）宁民四终字第1319号南京天杰冷气装饰工程有限公司与朱某竞业禁止纠纷民事二审判决书中，南京市中级人民法院认为：因竞业禁止仅能适用于用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者之间，并不是用人单位全体员工均能适用，朱某仅是一名普通销售人员，即使双方之间存在竞业禁止的约定，对朱某也不发生法律约束力。

约定明确

理论上，竞业限制协议系双务有偿合同，竞业限制义务并非劳动者的法定义务，必须通过保密协议、竞业限制协议或劳动合同中的相关条款予以明确。在劳动者与用人单位未约定竞业限制的条件下，用人单位无法要求劳动者离职后履行竞业限制义务，也不能要求劳动者承担违约责任。

义务期限

根据《劳动合同法》第二十四条之规定：在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

根据上述规定，竞业限制期限最长即为二年，用人单位对竞业期限约定超过二年的部分对劳动者不具有约束力，劳动者离职二年后从事竞业活动的，用人单位无权向劳动者索要赔偿。

三、未约定补偿金的竞业限制协议效力

实践中，竞业限制协议的表现形式既可能是单独的协议，也可能是劳动合同的附件或单独条款，或者是离职程序中与劳动者签订的告知书。不在少数劳动者与用人单位对何为竞业限制并不明确，这也导致实务中大量的竞业限制协议存在不规范与不明确的问题，为此后的纠纷埋下隐患。较为常见的问题即为竞业限制协议对补偿金约定不明或没有约定，对此类竞业限制协议的效力，司法实践中存在不同裁判观点。

观点一：竞业限制协议无效

理论上，竞业限制条款在劳动合同中为延迟生效条款，即劳动合同的其他一般条款法律约束力终结后，该条款开始生效。在部分裁判中，法院认为用人单位与劳动者签订的竞业限制协议在本质上属于劳动合同的附件。故，无论是存在于劳动合同中的竞业限制条款还是单独的竞业限制协议，用人单位与劳动者的权利与义务都应当平等。若该协议仅约定了劳动者的义务，并未约定劳动者在遵守竞业限制义务的情况下可以享受的相应权利，则协议内容显失公平，对劳动者不具有约束力。

在王某某诉施耐德电气（中国）投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷（最高人民法院2009年第11期公报案例）中，南京市鼓楼区人民法院认为：“竞业禁止义务是对负有特定义务的劳动者的权利限制，即规定劳动者从原用人单位离职后，在一定期间内不得自营或为他人经营与原用人单位有直接竞争关系的业务。用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业禁止条款，限定劳动者在离职后的一定期间内不得从事与用人单位存在竞争关系的业务，以保护用人单位的合法经营利益。劳动者通常都有一定的专业，其专业又往往与用人单位所经营的业务存在一定的联系，其求职就业要以本人专业为依托。劳动者从原用人单位离职后，为了个人及其家庭的生活需要，通常要寻求新的工作，如果履行竞业禁止义务，在一定期间内可能难以找到新的工作，因此影响劳动者个人及其家庭的生活。正是考虑到涉及劳动者个人及其家庭生活的实际问题，法律规定，用人单位与劳动者在约定竞业禁止义务的同时，还应当约定在双方解除或者终止劳动合同后，由用人单位给予劳动者一定的竞业禁止经济补偿。没有约定竞业禁止经济补偿或者补偿数额过低、不符合规定的，竞业禁止协议没有法律约束力。”

观点二：竞业限制协议有效

在部分裁判中，法院认为竞业限制协议对劳动者仍有约束力。首先，法律并未明确规定竞业限制条款因未约定补偿金而无效；其次，此观点下法院认为补偿金约定不明可以补正，不当然导致竞业限制协议无效；另外，从尊重当事人意思自治、保护劳动者权益等角度都不宜认定竞业限制协议无效。

在 （2015）穗中法民一终字第7199号案件中，广东中院认为：“案涉《保密及竞业禁止协议》虽然未约定经济补偿的具体数额及支付方式，但其仅仅属于合同对价约定不明。合同对价约定不明属合同漏洞，并非合同无效的当然理由，可以通过合同解释、另行协商或其他法定方式加以补充。”

此种观点下，若竞业限制协议未约定补偿金，而劳动者又恪守了竞业限制义务，则劳动者有权要求用人单位按照劳动合同解除前十二个月平均工资的一定比例支付经济补偿。上海市虹口区人民法院、虹口区劳动人事争议仲裁院在《上海市虹口区竞业限制劳动争议仲裁与审判白皮书》中指出：“在竞业限制协议具有法律效力的情况下，如果经济补偿金没有约定或者约定不明的，双方可以就经济补偿金的标准进行协商确定。如果协商不能达成一致的，根据司法解释规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”

竞业限制协议系双务有偿合同，劳动者对用人单位负有竞业限制义务，与之对应的，用人单位应当向劳动者支付一定金额的补偿。无论用人单位是否约定补偿金的具体金额，只要用人单位未支付经济补偿超过三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，即视为以实际行为解除竞业限制协议，用人单位要求劳动者承担违约责任的，将可能无法得到支持。

在（2017）浙01民终8842号袁某与光大丽阳公司劳动争议案中，光大丽阳公司未向袁某支付补偿金，袁某离职后于竞业公司从事相似岗位，光大丽阳公司遂起诉袁某要求其继续履行竞业限制协议并支付违约金。杭州市中院经审理认为：“光大丽阳公司未能举证向袁某发放了竞业限制补偿金，故双方虽签订竞业限制协议，但光大丽阳公司并无证据证明其实际支付了竞业限制补偿。光大丽阳公司既然未支付竞业限制补偿，故而其要求返还竞业限制经济补偿金缺乏事实依据。光大丽阳公司要求袁某某继续履行竞业限制协议，但因其迄今为止未支付竞业限制补偿金显已超过三个月，故该项请求不能得到支持。”

四、用人单位不能主张补偿金已经包含在工资中

最高人民法院民一庭负责人在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》答记者问中对补偿金的发放做了解释：“竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者。”可见，用人单位主张工资报酬之中已经包含竞业限制补偿金，即便能够举出相应证据，其主张也可能不被采信。

广东省高院、广东省劳动仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要第21条指出：“劳动合同解除或者终止后，劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿或以用人单位未按约定支付竞业限制经济补偿为由要求不履行竞业限制义务，用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿进行抗辩的，不予支持。”

五、用人单位可以将补偿金提存

在（2015）穗中法民一终字第7199号案件中，根据广州中院的裁判要旨，满足以下条件时，用人单位将补偿金提存不视为用人单位违约：

1、劳动者与用人单位对补偿金金额无法达成一致；

2、用人单位向劳动者支付补偿金但劳动者拒不接受；

3、用人单位向公证处对补偿金进行提存；

4、用人单位提存的补偿金不低于法定最低标准。

六、结语

用人单位与劳动者都应当注意竞业限制与竞业禁止存在区别，若将二者混淆可能导致协议约定不明，进而直接影响各自的正当权益。对于竞业限制协议，无论是用人单位还是劳动者，都应当对主体是否适格、约定内容是否明确、约定期限是否合法的问题加以关注。竞业限制补偿金作为竞业限制协议的关键条款可能影响竞业限制协议的效力，对劳动者与用人单位双方的权利与义务产生影响。实务中对未约定补偿金的竞业限制协议效力存在不同观点，但通过上述案例、司法解释与各地方的指导意见，不难看出在适用合同解释规则、意思自治原则与权责一致的基础上，司法实践中较为偏向保护弱势一方即劳动者的权益。