用人单位为防止研发期间或经营存续期间积累的技术、商业秘密、客户资源等因员工离职被潜在竞争对手获悉造成企业自身合法发展权益受损，通常会在签订劳动合同时加入离职竞业限制条款或者直接签订竞业限制协议。对于该种协议的签订，一定程度上有利于在诚信社会环境下构建用人单位和劳动者良好、可预期的法律关系，因此企业需要在签订该协议时在法律规范范围内严格审查各个要素以防竞业限制条款无法发挥其预防、保护作用造成企业合法权益损害。

一、竞业限制协议拟定的法律及司法解释依据

《劳动合同法》第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

《劳动合同法》第二十四条：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

《劳动合同法》第九十条：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条规定: 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第九条规定：在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十条规定：劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

二、结合上述法律及司法解释规定及实践中的实操经验，针对竞业限制协议（含竞业限制条款）的拟定及执行适用情况，需注意以下要点：

1、签署时间：实践中竞业限制协议的签订通常在员工入职时，或者相关员工进入特殊岗位前与其签订，而非在员工离职时。离职时的员工不一定能与用人单位就竞业限制事项达成合意，如果用人单位一厢情愿可能得不偿失。

2、主体：高级管理人员如公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员；高级技术人员如高级研发人员、技术人员、关键岗位的技工等容易接触企业核心技术等商业秘密的；其他负有保密义务的人员如秘书、销售人员等。用人单位在编制合同范本时应对上述人员进行分类列明并区别对待，避免一份模板适用所有人。比如针对高级管理人员可能其在劳动关系存续期间的职权涉及用人单位的关联公司，故其离职后新入职的单位应避免与用人单位及其关联公司、用人单位直接或间接参股或控股或受同一家公司控制的单位存在业务冲突。而针对高管之外的其他人员则没必要约定这么严格。

用人单位应以不签订竞业限制条款为原则，以签订竞业限制条款为例外，及时清理员工与竞业限制分类适用条款的一致性。用人单位没有必要与所有员工都签订含有竞业限制条款的协议，否则员工离职时因相关工作人员疏忽未确认竞业限制条款是否有效导致后续双方滋生纠纷。

3、范围、地域：对竞业限制业务的审查，应当明确具体。如竞业限制协议中仅约定“本行业或其他行业”“同类产品、业务”“相类似的产品、业务”，产生争议时，法院一般会要求用人单位进一步明确其主营业务以及竞业限制业务的范围。对竞业限制地域的审查，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。

用人单位应秉持谦抑的原则不能任意扩大竞业限制的事项范围、地域范围，以避免被相关裁判机构认定限制范围过大而无效。用人单位应结合自身行业情况严格限定竞业限制事项范围及地域范围，如果合适可以直接列明竞争对手的公司及其关联公司名称。

4、时间：不得超过两年，这是强制性规定，《劳动合同法》第二十四条有明确规定。

5、经济补偿金：依据《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位和劳动者可以约定补偿标准，双方达成合意的前提下，竞业限制协议更容易得到落实。如果劳动者离职后且履行了竞业限制的义务，针对补偿标准不明的情况下，司法解释规定用人单位可按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，若劳动者月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

为避免今后发生争议，双方应当就补偿金的支付金额、支付时间、支付方式以及劳动者收到补偿金后的反馈方式进行明确约定。一是避免今后产生争议，二是促进双方履行竞业限制条款给双方施加的义务。

6、违约金：首先，用人单位应实事求是划定劳动者违反竞业限制协议需要承担违约金的标准，并加上“鉴于部分”以说明划定该违约金标准的合理性。若无法确定违约金标准，按照就高不就低的原则约定，后续产生争议也能给裁判机构酌情降低的裁量空间。其次，违约金的计算方式和金额必须明确，本着产生纠纷时举证的便利性，可参考如下约定：“乙方违反本协议，应立即与甲方竞争单位脱离关系，继续履行本协议，并按照违约期间本协议约定的竞业限制补偿金的两倍支付违约金。无法确定违约时间长短的，按照一年计算，甲方因此而受到全部损失大于该违约金的，应赔偿甲方因此受到的全部损失。损失额依照以下三种方式计算，以计算结果最高的为准：获取或开发该产品技术的全部费用；甲方相关业务因此损失的利润；竞争单位相关业务因此取得的利润”。

7、生效问题：如2所述，并非每位劳动者离职都有必要履行竞业限制义务，双方应在离职程序中对是否需要履行竞业限制协议予以再次确认。若劳动者离职时不需要竞业限制，应当明确告知劳动者并留存书面证据以防今后产生争议。若用人单位需劳动者离职后履行竞业限制条款，用人单位应在离职协议中予以明确并可以要求劳动者在一定期限内提供与新单位的劳动合同、社保缴费记录、纳税记录、送达条款以确定离职后的劳动者是否按照约定履行竞业限制义务。

用人单位可以利用自身优势地位在竞业限制协议的履行上掌握主动权，有权随时终止竞业限制的履行，可在协议中约定如下条款：“甲方如认为乙方已无竞业限制必要，有权随时通知乙方终止其竞业限制义务，自通知按乙方提供的地址发出七日后，乙方竞业限制义务终止，甲方应按照乙方承担竞业限制义务的时间支付竞业限制补偿金。”

以上系实践中归纳总结的竞业限制协议审核要点，敬请参考。