“司法解释每个条款背后都至少有一个典型案例”

粮安天下，种筑基石，正如习近平总书记强调：“一粒种子可以改变一个世界，一项技术能够创造一个奇”，“十几亿人口要吃饭，这是我国最大的国情，要把中国人的饭碗牢牢端在自己手中”，“要下决心把民族种业搞上去，抓紧培育具有自主知识产权的优良品种，从源头上保障国家粮食安全”。而强化植物新品种保护是保障国家粮食安全的重要支撑，因此2021年3月23日最高人民法院发布《关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）（征求意见稿）》，向社会公开征求意见，企求进一步优化种业营商环境。作为在植物新品种司法保护实践耕耘近十五年的老兵，第一时间对该征求意见稿进行学习并点评。

第一条 【共有权行使】 植物新品种权（以下简称品种权）的共有人对品种权行使有约定的，从其约定。没有约定或者约定不明的，任一共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该品种权。

共有人之一单独实施该品种权，其他共有人主张该实施收益在共有人之间分配的，人民法院不予支持。共有人之一许可他人实施该品种权，其他共有人主张收取的许可费在共有人之间分配的，人民法院应予支持。

点评：《种子法》第73条和《植物新品种保护条例》第39条均规定，品种权人或利害关系人可以对侵犯植物新品种权的行为直接提起诉讼。但实践中对于共有和转让情形下谁可以提起侵权诉讼，仍有争议。我国《种子法》和《植物新品种保护条例》并没有像《专利法》明确规定共有人的权利行使规则[1]，故为了避免实践中对品种权共有人的许可权和诉讼权产生争议，遂有该条共有权行使规则的意见：共有人对品种权行使有约定的，从其约定。没有约定或者约定不明的，任一共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该品种权。需要特别指出的是，按照反对解释，没有约定或者约定不明的，是不能以排他许可或独占许可方式许可他人实施的。以（2014）民申字第52号案[2]为例，最高院认为，本案中，“吉祥1号”的品种权人为武威农科院和黄文龙，虽然双方的转让行为因没能登记公告而未发生法律效力，但双方约定由武威农科院单独行使植物新品种权的意思表示真实合法有效。作为品种权的共有人武威农科院，其亦有权单独实施或者以其他许可方式许可他人实施“吉祥1号”品种权。

对于第二款前一句，共有人之一单独实施该品种权，其他共有人主张该实施收益在共有人之间分配的，人民法院不予支持。笔者认为，此句中共有人应限于“合意共有”的情形，不适用于并非相关主体合意而形成的共有。以品种权权属纠纷为例，尚未离职的育种人员私下为竞争企业工作并以竞争企业申请品种权，后经法院审理认为两企业均对申请的品种权作出了实质性贡献，确认所申请的品种权归双方共有。在判决之前竞争企业已经自行实施该专利并获益较大的情形下，如果一概不予支持判决的实际共有人参与分配，似有违公平。

第二条 【受让人原告资格】 品种权转让未经国务院农业、林业主管部门登记公告，受让人以自己名义提起侵害品种权诉讼的，人民法院不予受理。

点评：《植物新品种保护条例》第9条第4款规定，转让申请权或者品种权的，当事人应当订立书面合同，并向审批机关登记，由审批机关予以公告。可见，植物新品种权的审查和授予是国务院农业、林业行政主管部门的权利，该权利的存在与否，期限长短以及归属均由该行政审批机关负责登记。著录事项变更登记虽然是一种行政管理措施，但其涉及合权利人利益的同时，也涉及公众的利益，植物新品种的变动应当进行公示以具有权利外观。

因此，品种权没有进行登记公示之前，品种权转让行为并未生效。以（2014）民申字第53号案[3]为例，最高院认为，不论本案是否存在敦煌种业公司所称的“吉祥1号”品种权因被依法冻结而不能进行著录项目变更的情况，黄文龙与武威农科院之间的植物新品种转让未完成变更登记公告是客观事实，故“吉祥1号”品种权转让行为尚未生效，尚不能认定武威农科院是涉案品种“吉祥1号”唯一的品种权人，敦煌种业公司关于品种权是否登记并不影响品种权共有人转让品种权的申请再审理由，不予支持。

第三条 【繁殖材料】 品种权的保护范围包括该品种的繁殖材料。该繁殖材料应当具有繁殖能力，且繁殖出的新个体与该授权品种的特征、特性相同。

前款所称繁殖材料不限于以申请品种权时所采用的培育方式获得的繁殖材料。

点评：长期以来，无论在国内还是国际上，在理论界抑或是实务界，品种权保护范围均存在争议，众说纷纭，各执一词。国际上，有观点认为，收获材料（包括使用繁殖材料获得的整株植物和植物的部分），植物本身以及为嫁接和繁殖新植物而被切断的枝条、接穗，都应当作为繁殖材料给予保护；也有观点认为，应包括植物的任何材料等。而UPOV公约78 文本中将品种权的保护范围限定在“有性或无性繁殖材料”和“无性繁殖材料应包括植物整株”两个方面[4]。 UPOV公约91文本则将由繁殖材料延伸至了收获材料及直接制成品[5]。而在国内，则有观点认为品种权保护范围的界定涉及科学技术理论问题，不是司法机关单独所能解决的，但就某些记载新品种特异性的授权机关的书面审査材料，在与授权机关达成共识后，最高院可以先行解释作为侵权判定的证据使用[6]。 还有观点认为，品种权的保护范围应当是授权品种的特异性[7]。

《司法解释一》征求意见时，林业和农业的主管部门也有不同意见，前者认为应以审批机关批准的品种权申请文件记载的特异性为保护范围，而后者则主张申请品种的全部遗传特性都包含在繁殖材料中，应以繁殖材料来确定品种权保护范围[8]。《司法解释一》初稿也曾经基于专利权与品种权最为接近的考虑，拟借鉴专利侵权的认定方法，但因植物品种是活体，以繁殖材料为载体的生物遗传特性难以用文字全面、准确地描述，无法采用专利侵权判定的“三步走”方法[9]。 《司法解释一》最终以被控侵权繁殖材料与授权品种具有相同特征特性作为比对标准进行侵权认定，而并未直接规定品种权的保护范围是什么[10]。

《司法解释二（意见稿）》明确将繁殖材料作为我国植物新品种权的保护范围。笔者认为，繁殖材料包括有性繁殖材料和无性繁殖材料。植物新品种权所指的繁殖材料涉及植物新品种权的保护范围，应当以品种权法律制度为基础进行分析。在（2019）最高法知民终14号案[11] 中，最高院认为判断是否为某一授权品种的繁殖材料，在生物学上必须同时满足以下条件：其属于活体，具有繁殖的能力，并且繁殖出的新个体与该授权品种的特征特性相同。被诉侵权蜜柚果实是否为三红蜜柚品种的繁殖材料，不仅需要判断该果实是否具有繁殖能力，还需要判断该果实繁殖出的新个体是否具有果面颜色暗红、果肉颜色紫、白皮层颜色粉红的形态特征，如果不具有该授权品种的特征特性，则不属于三红蜜柚品种权所保护的繁殖材料。

本条第二款明确繁殖材料的范围在授权后可以有变动，让植物新品种保护制度通过繁殖材料全面保护授权品种。正如在上述案件中，虽然蔡新光在申请三红蜜柚植物新品种权时提交的是采用以嫁接方式获得的繁殖材料枝条，但并不意味着三红蜜柚植物新品种权的保护范围仅包括以嫁接方式获得的该繁殖材料，以其他方式获得的枝条也属于该品种的繁殖材料。随着科学技术的发展，不同于植物新品种权授权阶段繁殖材料的植物体可能成为育种者普遍选用的种植材料，即除枝条以外的其他种植材料也可能被育种者们普遍使用，在此情况下，该种植材料作为授权品种的繁殖材料，应当纳入植物新品种权的保护范围。[12]但需要注意的是，在界定繁殖材料的范围时，品种实际栽培时采用的与产品定价相符的常规繁殖技术是重要的考量因素。如果使用特殊的繁殖方式，比如采用组培、细胞培养等手段时，其成本是否能够支撑商品利润，是否能够在实际生产中大范围应用，也是繁殖材料的范围界定时需要考虑的重要因素。[13]

第四条【许诺销售】 以广告、展陈等方式作出销售授权品种繁殖材料的意思表示的，人民法院可以以销售行为认定处理。

点评：早在（2017）最高法民申4999号案[14]，最高院明确，许诺销售是否是侵权行为的问题应该与我国加入的国际公约保持协调。《国际植物新品种保护公约》(1978年文本)第5条第1款规定：授予育种者权利的效果是在对受保护品种自身的有性或无性繁殖材料进行下列处理时，应事先征得育种者同意：以商业销售为目的之生产；许诺销售；市场销售。根据国际法与国内法解释一致性原则，植物新品种保护条例第六条所称的“销售”应该包括许诺销售行为，而本条文则是直接明确许诺销售行为的属性。实践中，许诺销售时往往以品种名称向公众进行展示，且侵权人为规避风险，也多选择将繁殖材料隐蔽处理。将“以广告、展陈等方式作出销售授权品种繁殖材料的意思表示的”纳入销售行为处理，有助于打击侵害品种权的销售行为。

第五条【种植行为】 种植授权品种繁殖材料的，人民法院可以以生产、繁殖行为认定处理。

点评：本条文似可以消除笔者之前对（2018）最高法民再290号案[15]的困惑，（2018）最高法民再290号案中，最高院认为，京秦管理处的被诉侵权行为是，在其管理的高速公路两侧及绿化带种植使用未经授权的美人榆苗木的行为。虽然涉案美人榆为无性繁殖品种，其植株本身就是繁殖材料，但是，根据本案现有证据，以及法润公司在庭审中关于“京秦管理处无扩繁行为”这一事实的认可，无证据显示京秦管理处种植涉案美人榆苗木是为了销售营利，且其并未实施扦插、嫁接等扩繁行为，在此情况下，种植行为本身既不属于生产行为，也不属于繁殖行为。但在本条文的释义之下，被告的种植行为或许可以认定为侵权行为。

第六条【相同推定和假冒品种】 品种权人或者利害关系人（以下合称权利人）举证证明被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同的，人民法院可以推定该被诉侵权品种繁殖材料属于授权品种繁殖材料；有相反证据证明不属于该授权品种繁殖材料的，人民法院可以认定被诉侵权人构成假冒品种权行为，并参照假冒专利行为的有关规定处理。

点评：《植物新品种保护条例》第18条第1款规定植物新品种应当与相同或者相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别。早在（2017）最高法民申4993号案[16]中，最高院明确，授权品种的名称具有独特性，在没有相反证据时，名称相同的品种可推定为同一品种。而且，根据该案植物新品种请求书的说明书部分关于“双季米槐”特性的记载及双季槐专刊对“双季槐”特性的记载，两者具有类似的特性。因此，基于本案原审现有证据，可以认定雷茂端、茂端种植合作社对外推销的繁殖材料为“双季米槐”的可能性较大，达到了高度盖然性的证明尺度。在没有相反证据的情况下，可以基于现有证据认定相关事实成立。雷茂端、茂端种植合作社并未提供相应的反驳证据，应认定其推销的对象为授权品种“双季米槐”繁殖材料。

本条文后段直接回应假冒品种权的问题，让侵犯品种权的行为“无所遁形”。此前《植物新品种保护条例》第40条和《种子法》第73条第6款均规定，假冒授权品种的，可以责令停止假冒行为，没收违法所得和植物品种繁殖材料。但依据规定内容无法判断假冒授权品种是否属于侵犯植物新品种权的行为。有观点认为，假冒授权品种行为属于欺诈行为甚或生产销售假劣种子的行为，不属于侵犯品种权[17]。 也有观点认为，假冒品种在市场上销售，必然有损品种权人的声誉，进而损害品种权人获益的权利，这样的直接侵犯品种权人的名称标记权益，应属于广义侵权行为[18]。在司法实践中，有直接将销售假冒授权品种认定侵权行为的做法，如在（2019）皖01民初1055号案[19]中， 法院认为，任何人未经品种权人的许可，为生产经营目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者销售假冒授权品种的种子，即侵犯了品种权人的权益，应当承担相应的法律责任。在（2018）皖民终8号案[20]中，法院认为侵犯植物新品种权和假冒授权品种同样属于侵权行为、违法行为。最后，需要指出的是，《司法解释二（意见稿）》意图参照假冒专利行为的有关规定处理，但假冒专利所要依法承担的民事责任中是否必然包含有专利侵权责任仍不明晰，这对假冒植物新品种而言自然也是一个空白。

第七条【违约与侵权竞合】 受托人、被许可人超出与品种权人约定的规模或者区域生产、繁殖、销售授权品种繁殖材料，品种权人对此主张构成侵权的，人民法院应予支持。

点评：本条文所指的生产并不纯粹指田间的种子生产，超出受托或许可范围扩繁授权亲本材料也是在词义范围内[21]。在（2019）最高法知民终953号案[22]中，最高院明确，植物新品种权人委托他人生产该品种种子并明确限定了生产规模，受托方未经许可擅自销售超出合同约定规模的种子的，构成对植物新品种权的侵害。需要说明的是，违反约定的销售形式不一定侵害植物新品种权，如在（2014）民申字第54号案[23]中，最高院明确，经审查，武科公司、赤天公司生产、销售的被诉侵权“吉祥1号”产品来源于三方协议的约定，根据现有证据无法认定违反三方协议约定的销售形式就存在未经权利人许可生产、销售“吉祥1号”的侵害品种权的事实。至于武科公司、赤天公司的行为是否超出了三方协议约定的销售区域和销售形式，此争议在三方协议有明确约定的情况下，应当通过是否违反合同的违约之诉予以解决。

第八条 【帮助侵权】 被诉侵权人知道或者应当知道他人有关行为构成侵害品种权，仍然提供收购、存储、运输、以繁殖为目的的加工处理等服务或者条件的，或者提供相关证明材料的，人民法院可以认定为帮助他人实施侵权行为。

点评：司法实践早在（2014）民提字第31号案[24]中就确定帮助侵权的情形。在该案中，最高法院认为，本案侵权种子的生产是由奥林公司提供亲本、技术指导和金实公司提供土地、人力共同完成的，缺少其中任一公司的行为，侵权种子的大规模繁殖就无法完成，故奥林公司和金实公司构成共同侵权。此条明晰了帮助侵权情形，更有助于打击侵权，保护品种权。

第九条【商业目的】 被诉侵权人将授权品种繁殖材料重复使用于生产另一品种繁殖材料的，人民法院应当综合该行为是否损害品种权人的市场利益和被诉侵权人的主观意图、后续行为等因素，审查判断其是否具有商业目的。

点评：实践中，不仅有营利性企业进行“非商业目的”不侵权抗辩，而且也有非营利性组织进行“非商业目的”不侵权抗辩。（2018）最高法民再290号案[25]中，虽然九台园林处系事业单位法人，其具有建设城市园林绿地的职能，但是判断九台园林处的行为是否具有商业目的不能仅以其主体性质来判断，而应当结合主体的行为进行综合判断：第一，九台园林处再审中提交的案外人销售发票虽然是复印件，无法证明其种植美人榆的合法来源，但是发票上载明的榆树数量可以视为九台园林处对其种植美人榆数量的自认，可以在一定程度上反映九台园林处种植美人榆的最少数量，而上述销售发票中显示2012年之前榆树数量为60000余棵，再考虑到美人榆无性繁殖的特性，九台园林处实际的种植数量必然还要更多，所以，九台园林处存在大量种植美人榆的行为。而九台园林处并不符合《条例》第十条规定的可以自繁自用的主体身份，九台园林处没有从品种权人处购买美人榆，而擅自进行种植使用，不但损害了品种权人的利益，其自繁自用的行为也暗含了商业利益，应当认定为具有商业目的。第二，九台园林处生产授权品种的繁殖材料的行为系用以街道绿化，上述行为既不是利用授权品种进行科研活动，更不是农民自繁自用，不符合《条例》第十条规定的可以不经品种权人许可，不向其支付使用费的情况。第三，九台园林处生产授权品种的繁殖材料的行为不但美化了城市环境，而且客观上起到了提升城市形象、优化招商引资环境的作用，从促进地方经济发展的角度来看也具有商业目的。法院综合以上事实认定九台园林处生产授权品种的繁殖材料的行为侵害了涉案植物新品种权。[26]

第十条【非生产繁殖行为】 被诉侵权人主张其买卖的被诉侵权物系作为收获材料用于生活消费而非用于生产、繁殖的，应当承担相应的举证责任。

点评：植物体的不同部分可能有着多种不同的使用用途，可作繁殖目的进行生产，也可用于直接消费或观赏。本条文表明，在侵权纠纷中对于使用者抗辩其属于使用行为而非生产行为，法院则应当审查使用者的实际使用行为，即是将该收获材料直接用于消费还是将其用于繁殖授权品种。如在（2020）最高法知民终290号案[27]中，最高院认为，大豆植物的籽粒具有双重属性既可作收获材料食用农产品，又可作繁殖材料。而本案中，孔祥根作为粮食经营者，其买卖行为是针对繁殖材料种子而不是商品豆，具有生产繁殖的性质。而法院的判断是基于以下事实和理由：（1）孔祥根作为个体工商户，未尽其注意义务，在包装物及标签标识规范标注商品大豆，审核交易对象资质，避免使具有繁殖能力的商品豆“中黄13”成为侵害植物新品种权的源头。（2）在案视频证据表明，事前洽谈涉及关于芽率、纯度等的意思表示指向繁殖材料。（3）实际交易的“中黄13”大豆包装物为旧饲料袋，具有规避种子交易的嫌疑。（4）最后，涉案大豆种子的审定及引种区域包括河南、安徽两省，孔祥根销售行为发生在邻近的鲁西南地区，对品种权人的实质性损害有扩大的风险。综上，权利人以及法院有理由对孔祥根的经营活动产生怀疑，认定其未经品种权人许可，销售授权品种的繁殖材料，构成侵犯植物新品种权。

第十一条【权利用尽】 授权品种繁殖材料经品种权人或者经其许可售出后，权利人主张他人生产、繁殖、销售该繁殖材料构成侵权的，人民法院一般不予支持。但下列情形除外：（一）对他人生产、繁殖后获得的繁殖材料再进行生产、繁殖、销售的；（二）将该繁殖材料出口到不保护该品种所属植物属或种的国家或地区用于非最终消费目的的。

点评：植物新品种权制度作为知识产权领域较新的一种权利制度,是否存在权利用尽问题,即植物新品种权人销售的或经其同意出售的授权品种的繁殖材料售出后,其专有销售权是否即告“用尽”,法律上原来亦并不明晰。但司法部门有过尝试，早在（2013）民申字第2348号案[28] 中，最高法院认为，兴桂公司指控的被诉侵权产品系廖小兰从湖南省永州市零陵区种子销售中心合法购进的产品，兴桂公司并无证据证明该中心未经权利人许可销售了侵权产品。因此，廖小兰销售被诉侵权产品不属于侵犯植物新品种权的行为，也不存在可以追偿的情形。本次《司法解释二（意见稿）》则做了填补性规定，确定了知识产权领域内特有的权利用尽原则也适用于新植物品种权。

第十二条 【科研例外】 被诉侵权人主张对授权品种进行的下列生产、繁殖行为属于科研活动的，人民法院应予支持：（一）试验或者试种授权品种；（二）利用授权品种配组形成新品种；（三）利用授权品种配组形成新品种后，为该新品种申请品种权或者审定品种需要而利用授权品种繁殖材料重复使用于生产申请品种的繁殖材料。

点评：科研特权目的在于形成一个宽松的创新环境，保障农业科技人员开展正常的科学研究。实践中不少被诉侵权人以此理由抗辩，但证据不足的居多，如在(2017)苏民终58号案[29]中，法院认为，2014年试验方案中并无涉案南粳9108品种，其主张2014年种植涉案品种系为了试验依据不足。

第十三条【农民自繁自用】 农民在其家庭农村土地承包经营合同约定的土地范围内自繁自用授权品种的繁殖材料，权利人对此主张构成侵权的，人民法院不予支持。

第十四条【非农民承包经营行为】 农民专业合作社、农村集体经济组织、其他单位或者农民以外的个人自行或者委托农民生产、繁殖未经品种权人许可的授权品种繁殖材料，品种权人对此主张构成侵权的，人民法院应予支持。

点评：《司法解释二（意见稿）》第十三条和十四条主要系针对农民自繁自用，我国土地日趋集中，逐渐出现了新型农民承包大户，如何实现农民与品种权人的利益平衡，至关重要。在（2015)甘民三终字第5号案[30] 中，法院作出如下的利益衡量：被告虽具有农民身份，但法院根据证据保全程序中确定的被控侵权品种的种植亩数，以及考虑玉米制种比一般种植成本高、产量低的特点，认定被告提出“种植玉米是为了喂养牛羊，属于自繁自用”的侵权抗辩理由与常理不符，构成品种权侵权，应承担赔偿责任。

第十五条【合法来源】 销售不知道也不应当知道是未经品种权人许可而售出的被诉侵权品种繁殖材料，且举证证明具有合法来源的，可以不承担赔偿责任，但应当停止销售行为，并承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

对于前款所称合法来源，销售者一般应当举证证明购货渠道合法、价格合理、存在实际的具体供货方、销售行为符合相关生产经营许可制度等。

点评：此前实践中对于合法来源的争辩存在两种观点：一种观点认为，品种权人将其所享有的植物新品种的独占经营权授权给被许可方的，属于品种权人对经营渠道所作的特殊安排，此时被许可方不能以此对抗销售者。另一种观点认为，若销售者未经品种权人许可，销售授权品种的繁殖材料或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，此时构成侵权，对于品种权人停止侵犯这一请求，销售者应当承担严格责任。在（2019）最高法民再371号案[31] 中，最高院认为，免除赔偿责任是以直接销售者不存在主观过错为前提的。在涉及主要农作物的植物新品种侵权纠纷案件中，由于法律规定生产经营主要农作物种子需要取得生产经营许可证，因此，不能仅因销售者说明了其所售繁殖材料的来源就当然免除其损害赔偿责任，而是应当在查清繁殖材料来源的基础上，进一步审查该繁殖材料的提供者是否依法取得了相应的生产经营许可证或者属于法律规定的不需要办理生产经营许可证的情形，并以此判断销售者是否存在主观错过。若在案证据不能证明涉案繁殖材料是由取得生产经营许可证的主体生产、销售的或者是由符合法律规定的主体销售的，则因该销售行为本身即存在违法性，故不能认定其不存在过错而免除其损害赔偿责任。

第十六条【先行判决】 人民法院根据已经查明侵害品种权的事实，认定侵权行为成立的，可以先行判决停止侵害，并可以依据当事人的请求和具体案情，责令采取消灭活性等阻止被诉侵权物扩散、繁殖的措施。

点评：《民事诉讼法（2017修正）》第153条规定，对于案涉事实中已经审理清楚的部分，就该部分事实先行作出判决的案件。早在2018年7月27日，上海市高级人民法院发布《关于加强知识产权司法保护的若干意见》第14条指出，对于案情事实复杂，部分事实和部分请求已经审理清楚且确有必要的，可以就该部分先行判决。而其后最高人民法院也进行了探索。该条款未来可能更多地适用于品种名称推定侵权案件，对于需要鉴定的繁殖材料侵权案件进行先行判决操作上比较困难。

第十七条 【文书提出命令】 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由被诉侵权人掌握的情况下，可以责令被诉侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；被诉侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

点评：实务中的高额赔偿案件，虽然权利人大都都作出了举证方面的努力，但因各地审判人员把握尺度不一，高额赔偿案件并不容易实现：如(2013)郑知民初字第757号案[32]中，登海先锋公司提交了武法顺记录的《入库货物明细账》、《出库货物明细账》、刘璐杰记录的《客户打款明细账》、李育财《发郑州郝总种子记录》、《司法会计鉴定意见书》以及《专项审核报告》等证据,用以证明登海先锋公司因郝某某相关侵权行为受到的损失数额和郝某某因相关侵权行为而获得的利润数额。但是考虑到种子商品的销售量、市场份额既与植物新品种权等知识产权要素有关,也受到销售策略、市场正常竞争状况、相关服务等因素的影响，法院没有完全支持其赔偿额；但最高院在加大知识产权保护方面进行了探索，同样的权利人几乎一致的证据，(2014)民提字第26号[33]案，最高法院以权利人的《专项审核报告》记载的“先玉335”的单位利润为参照,并综合考虑新特丽公司未就其利润进行举证、新特丽公司的生产经营模式等因素,全额支持了权利人的索赔额。本条款的文书提出命令制度有利于保障了当事人的证据搜集权，有利于查明侵权情节等具体事实，也有助于合理酌定赔偿数额。

第十八条 【举证妨碍】 被诉侵权人抗拒保全或者擅自拆封、转移、毁损被保全物，致使侵权事实无法查明的，人民法院可以推定权利人就该证据所涉证明事项的主张成立。

点评：种子的生产和销售不仅具有地域选择性（如玉米种多选择光照充足和水分充沛的西部育种基地和南繁育种基地），而且在时间上也具有短暂集中的农忙时节，由此决定了侵权证据的发现和固定都更加有难度，且即使证据固定后，因种子多为受托农民繁育，容易局限抗拒保全、转移、毁损保全实物等现象。本条文实施后，将有利于品种权案件的证据固定和侵权事实的查明。

第十九条【情节严重】 除有关法律和司法解释规定的情形以外，以下情形也可以作为认定侵权行为情节严重的考量因素：

（一）无证生产经营授权品种；

（二）伪造、租借或者以其他不正当方式骗取种子生产经营许可证；

（三）伪造品种权证书；

（四）拒不提供被诉侵权物的生产、繁殖地点。

点评：种业自主创新对推动农业高质量发展和维护国家粮食安全具有基础性、决定性的战略意义。严格依法保护种业自主创新，对于恶意侵害植物新品种权且情节严重的，积极适用民法典规定的惩罚性赔偿，本条为情节严重，作出进一步指引。

第二十条 【中止期实施费】 品种权中止后依法恢复权利，权利人要求实施品种权的单位或者个人支付中止期间实施品种权的费用的，人民法院可以参照有关品种权实施许可费，结合品种类型、种植时间、经营规模、当时的市场价值等因素合理确定。

点评：笔者对于本条拿捏不准。但结合品种权事务公告将“品种申请权或者品种权的中止”、“品种权的视为放弃”、“品种权的终止”、“权利的恢复”等并列，以及《植物新品种种保护条例实施细则（农业部分）》第四十八条“当事人因不可抗力而耽误《条例》或者本细则规定的期限或者品种保护办公室指定的期限，导致其权利丧失的，自障碍消除之日起2个月内，最迟自期限届满之日起2年内，可以向品种保护办公室说明理由并附具有关证明文件，请求恢复其权利”等规定，或许可以作出以下解读：当事人因正当理由而耽误《条例》或者本细则规定的期限或者品种保护办公室指定的期限，造成其权利丧失的，可以自收到通知之日起2个月内向品种保护办公室说明理由，请求恢复其权利。但本条是否指称的是基于不可抗力等正当理由造成权利丧失期间损失的实施费用，暂不能确定。

第二十一条【临时保护期补偿】 他人未经许可，自品种权初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日止，生产、繁殖或者销售该授权品种繁殖材料，权利人对此主张追偿利益损失的，人民法院可以按照临时保护期使用费处理，参照有关品种权实施许可费，结合品种类型、种植时间、经营规模、当时的市场价值等因素合理确定。

前款规定的被诉行为延续到品种授权之后，权利人对品种权临时保护期使用费和侵权损害赔偿均主张权利的，人民法院可以合并审理，但应当分别计算处理。

点评：临时保护期补偿并不是一个新规定，《植物新品种保护条例》第33条就规定，品种权人可以对初审公告之日起至授权之日期间的为商业目的生产销售繁殖材料的行为进行追偿。其立法目的在于给予授权品种临时保护期,全面保护品种权人的科技成果。（2018）甘民终695号案[34]中，法院认为，依据民法权利法定原则，利马格兰欧洲经我国农业部依法授权取得了“利合228”玉米新品种权，其有权行使追偿权。根据本案查明事实，未经利马格兰欧洲许可，阳光种业公司在追偿期内为商业经营目的以“哈育189”的名义生产、销售“利合228”玉米新品种权的种子，利马格兰欧洲依法应该得到相应的经济补偿。授权前的生产销售繁殖材料的侵权行为，实际侵犯品种权人授权前的临时性追偿权。

第二十二条 【鉴定人】 侵害品种权纠纷案件涉及的专门性问题需要鉴定的，由当事人在相关领域鉴定人名录或者国务院农业、林业主管部门向人民法院推荐的鉴定人中协商确定；协商不成的，由人民法院指定。

点评：侵犯植物新品种权的认定涉及专业性很强的技术问题，通常需要进行技术鉴定。鉴定方法早有法条指引，2006年12月25日通过的《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷具体应用法律问题的若干规定》第4条规定，对于侵犯植物新品种权纠纷案件涉及专门性问题可以采取田间检测、基因图谱检测等方法鉴定。对于采取前款规定方法作出的鉴定结论，人民法院应当依法质证，认定其证明力。本条对鉴定人的确定进一步说明，提高鉴定工作的规范性。

第二十三条【鉴定方法】 对于没有基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定的品种，可以采用行业通用方法对授权品种与被诉侵权物的特征、特性进行同一性判断。

点评：《种子法》第47条规定“农业、林业主管部门可以采用国家规定的快速检测方法对生产经营的种子品种进行检测，检测结果可以作为行政处罚依据。被检查人对检测结果有异议的，可以申请复检，复检不得采用同一检测方法”，立法者解读“简单重复序列（SSR）、单核苷酸多态性（SNP）等分子标记快速检测技术判断品种真实性”为快速检测方法，但并不是所有的授权品种均有基因指纹图谱库可供同一性鉴定，故本条对于没有基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定的品种，进行了操作指引。

第二十四条 【重新鉴定】 对鉴定结论有异议的一方当事人向人民法院申请复检、补充鉴定或者重新鉴定，但未提出合理理由和证据的，人民法院不予准许。

点评：本条拟规范无正当理由的重新鉴定申请，避免因为鉴定程序而拖延品种权的及时有效保护。（2018）苏民终1485号案[35]，法院认为，法律并未禁止采用DNA指纹分析方法，亦未将田间观察检测指定为唯一的鉴定方法。因此不认可沛星公司对采用DNA分析方法的《检验报告》提出的质疑，并认为其没有必要申请再次进行田间种植鉴定。

第二十五条 【接近阈值认定】 通过基因指纹图谱等分子标记检测方法进行的鉴定，待测样品与对照样品的差异位点小于但接近临界值，被诉侵权人主张二者特征、特性不同的，应当承担举证责任；人民法院也可以根据当事人的申请，采取扩大检测位点进行加测或者提交标准样品进行测定等方法，并结合其他因素，进行侵权判定。

点评：DNA指纹检测在玉米品种一致性和真实性检测中在过去多年的司法实践中得到广泛应用。该方法是将待测样品与对照授权品种比较，在40个位点上，品种间差异位点数不同判定结论也不同：当品种间差异位点数等于0，判定相同或极近似；差异位点数等于1，判定为近似品种；品种间差异位点数大于等于2，判定为不同品种。对于2个差异位点和0个差异位点的，目前司法实践中并无争议，但对于仅有1个差异位点是否认定侵权的问题认识不一：有观点认为，被诉侵权的植物的性状特征必须与授权品种的性状特征相等才能认定侵权，差异位点为1时不应认定构成侵权，也有观点认为，差异位点在两个以下不能得出待测样品与对照样品不同的结论，差异位点为1时应当认定构成侵权。（2013）甘民三终字第63号案[36] 中法院认为，对差异位点数在两个以下的，应当综合其他因素判定是否为不同品种，如可采取扩大检测位点进行加测，以及提交审定样品进行测定等，举证责任由被诉侵权一方承担。本条文是对上述司法实践探索的总结。

第二十六条 【检测结论冲突】 田间观察检测与基因指纹图谱等分子标记检测的结论不同的，人民法院应当以田间观察检测结论为准。

点评：在作为繁殖材料，其特征特性应当依据田间种植进行DUS测试所确定的性状特征为准。在（2015）民申字第2633号案[37]中，最高院指出；当DNA指纹鉴定意见为两者相同或相近似时，被诉侵权方提交DUS测试报告证明通过田间种植，被控侵权品种与授权品种对比具有特异性，应当认定不构成侵害植物新品种权。然而，该条文实施后，在侵害植物新品种权纠纷中，权利人申请法院进行基因指纹图谱检测，而被控侵权人则申请法院进行田间观察检测，法院将面临同意谁的鉴定申请的选择问题。