《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》逐条解析与实务指引
2025.08.04
作者: 中银律师事务所 杨保全、王婧然、寇英杰、赵儒、杜向杰、李会春、孔建美、王雪缘以及助理丁俊奎,田莹。
第一条 【转包/分包的用工主体责任】具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或分包给不具备合法经营资格的组织或个人,该组织或个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位,承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的,人民法院依法予以支持。
影响解读:该条款扩展了《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的适用行业,不再局限于建筑施工、矿山企业;用工主体由“具备用工主体资格”调整为“具备合法经营资格”,终结承包人让包工头或农民工注册个体工商户等逃避承担法律责任的乱象,突破合同相对性,即使劳动者与承包人无直接用工关系,法院仍可认定承包人需承担"用工主体责任",即如包工头拖欠工资、拒绝工伤赔偿,劳动者可要求承包人直接支付;需要注意的是,这里所说的用工主体责任并非劳动关系责任,也就是说劳动者在该种情形下不能主张要求与承包人确认劳动关系,包括未签劳动合同二倍工资、解除劳动合同补偿、加班费等劳动关系项下的权利,聚焦解决劳动者、特别是农民工的欠薪、工伤待遇等基本权益问题。
实务建议:企业应规范业务分包行为,确保分包单位具备合法经营资格。在分包合同中明确约定用工管理和责任承担条款,防范因分包导致自身承担用工主体责任的风险。同时,对于实际施工人,可通过购买商业保险或者缴纳项目制的工伤保险等方式分散用工风险。
第二条 【挂靠经营的用工责任】不具备合法经营资格的组织或个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营,该组织或个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位,承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的,人民法院依法予以支持。
影响解读:该条款逻辑和第一条一致,核心是对于用工主体责任的识别,不再局限于“具备用工主体资格”,而是要审查是否“具备合法经营资格”,亦扩展了《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项规定规定的被挂靠主体责任承担范围,不限于工伤保险待遇赔偿,还要承担支付劳动报酬的责任。主要适用于实际用工方为无合法经营资格的组织或个人,如无营业执照的包工头、非法人团队等,同时被挂靠方为具备合法经营资格的单位,如具备相应资质的建筑公司、运输企业等,法院支持劳动者要求被挂靠单位承担支付劳动报酬和工伤保险待遇。
实务建议:被挂靠单位应谨慎对待挂靠业务,尽量避免与不具备资质的个人或组织合作,降低自身被卷入不必要的纠纷,甚至承担法律责任。如确有必要,应在挂靠协议中明确约定挂靠方招用人员的管理责任和费用承担,并加强对挂靠项目用工情况的监督,也可通过自身或督促挂靠方购买商业保险等方式减少损失。
第三条 【混同用工的劳动关系认定】劳动者被多个存在关联关系的单位交替或同时用工,请求确认劳动关系的,人民法院按下列情形分别处理:(一)已订立书面劳动合同的,按劳动合同确认劳动关系;(二)未订立书面劳动合同的,根据用工管理行为,综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。劳动者请求符合前款第二项情形的关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的,人民法院予以支持,但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。
影响解读:本条款主要针对关联公司混同用工时劳动关系认定给哪个用人单位,属于对当前司法实践主流观点的一个确认,即首先看书面劳动合同签订在哪个用人单位主体,没有书面劳动合同的,则根据实际用工管理行为认定,包括:考勤、工作指令下达主体、工资发放主体、社保缴纳主体等。这里需要特别注意的是,本条款规定的责任为共同支付责任,而非连带责任,核心区别在于:连带责任允许债权人选择任意责任人主张全部债务,而共同责任要求债权人向所有责任人共同提出诉求。连带责任的设立通常依赖于法律明确规定或当事人约定,而共同责任往往出现在特定的法律关系中,如夫妻共同债务。司法实践中,连带责任人可在履行责任后向其他责任人追偿,而共同责任的分担比例则更具灵活性,法院会依据债务形成的具体情境作出合理裁判。如果关联单位之间对劳动者待遇有合法约定且劳动者同意的,则按约定处理。
实务建议:集团型企业或者关联主体存在交叉混同用工的企业,在劳动合同签订主体、劳动考勤管理主体、工资支付主体、社保缴纳主体等存在不一致时,或存在借调、委派等用工方式时,应签署书面协议明确权利义务,有约定的从约定,没有约定时则可能被成为“共同被告”,共同承担责任。
第四条 【外国人劳动关系认定】外国人与中国境内用人单位建立用工关系,有下列情形之一,外国人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院予以支持:(一)已取得永久居留资格的;(二)已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的;(三)按照国家有关规定办理相关手续的。
影响解读:《外国人在中国就业管理规定》第五条规定了“办理就业许可外国人在华可合法就业、建立劳动关系”,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十三条补充了“持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人”可依法与用人单位建立劳动关系,本条款补充规定“已取得永久居留资格的”或“已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的”的外国人,亦属于建立劳动关系的适格主体,放宽了外国人来华工作认定劳动关系的情形。
实务建议:用人单位聘用外国人时,应注意办理《外国人就业许可证书》等就业许可手续,避免非法用工。同时,结合本条款规定,可结合员工是否具备“永久居留资格”评估能否简化就业许可手续。
第五条 【外国企业及常驻代表机构的主体资格】依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。当事人申请追加外国企业参加诉讼的,人民法院予以支持。
影响解读:外国企业常驻代表机构虽不具备独立法人资格,但不影响其成为劳动争议案件的“被告”或“原告”,或可减轻域外送达的复杂诉讼程序。鉴于外国企业常驻代表机构不具备独立的用工主体资格,不能独立自行招聘员工,需要委托外事服务单位签订劳动合同,履行合法用工手续,而实际用工指令、劳动管理都是由代表机构决策,员工在提供劳动过程中与其发生争议时,往往只能将外事服务单位列为被告,不利于劳动争议的解决,本条款的出台也是对上海等一些地方司法实践的肯定,并在全国范围内予以统一。
实务建议:外国企业常驻代表机构虽不是劳动合同约定的“用人单位”,但并不能豁免不参与员工与其发生的劳动争议案件,应对发生劳动争议可能产生的隐性成本有一定预期,并与外事服务单位保持良性互动沟通,避免因用工纠纷影响企业声誉和责任承担。
第六条 【未签书面劳动合同二倍工资的计算方式】用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同,应当支付劳动者的二倍工资按月计算;不满一个月的,按该月实际工作日计算。
影响解读:本条款主要是针对未签劳动合同周期不是整月时,双倍工资是按自然日还是工作日计算的问题,一般是发生在入离职月份,统一了裁审尺度。正式稿将征求意见稿中的“按该月计薪日计算”表述调整为“按该月实际工作日计算”,推测最高院意在减轻用人单位负担,将责任承担限缩在“实际工作日”。
实务建议:用人单位在计算非完整自然月的未签劳动合同双倍工资时,应用当月工资÷21.75天×实际工作日,对于非正常出勤的时间可做一定剔除。在发生关于未签劳动合同双倍工资的争议时,可按月甚至按日提出时效抗辩,而非基于整个未签劳动合同双倍工资周期。劳动者亦应注意,未签劳动合同双倍工资适用一般时效,而非特殊时效,入职起未签劳动合同的双倍工资,到离职后再行主张,即便在离职后一年内,亦可能超出了劳动争议的仲裁时效。
第七条 【不支付未订立书面劳动合同二倍工资的情形】劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由,请求支付二倍工资的,人民法院予以支持,但用人单位举证证明存在下列情形之一的除外:(一)因不可抗力导致未订立的;(二)因劳动者本人故意或重大过失未订立的;(三)法律、行政法规规定的其他情形。
影响解读:《劳动合同法》第八十二条并未对未签订书面劳动合同二倍工资罚则规定“除外”情形,实践中确实会存在一些钻漏洞、“恶意碰瓷”的劳动者,导致一律判二倍工资会有悖诚信和公平原则,司法解释对此作出补充性规定非常有必要。
实务建议:实操过程中,对于“因劳动者本人故意或重大过失未订立的”情形会存在一定争议。用人单位应建立健全劳动合同管理制度,在用工一个月内及时签订合同。如劳动者无正当理由拖延或拒绝签订,应及时书面催告并保存证据,例如催告的邮件、短信、沟通函快递及签收单等;经催告仍不签的,可依法终止劳动关系。对于因客观原因暂时无法签约的(如劳动者驻外、疫情隔离等),也应保留相关证明材料。一旦发生纠纷,用人单位可据此主张不支付二倍工资。
第八条 【不支付未订立书面劳动合同二倍工资的情形】劳动合同期满,有下列情形之一的,人民法院认定劳动合同期限依法自动续延,不属于用人单位未订立书面劳动合同的情形:(一)《劳动合同法》第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的情形(即劳动者在医疗期、孕期、产期、哺乳期等情形);(二)《劳动合同法实施条例》第十七条规定的服务期尚未到期的情形;(三)《工会法》第十九条规定的工会干部任期未届满的情形。
影响解读:本条款对劳动合同法定顺延的几种情形做了归纳和明确,与司法实践中的主流观点一致,劳动者处于医疗期、孕期、产期、哺乳期、工伤停工留薪期、服务期及工会主席、副主席或委员任期末满等情形,劳动合同到期也视为自动续延,单位无需支付未签劳动合同二倍工资。自动续延期间的权利义务与原合同相同,单位如单方终止,将构成违法终止。
实务建议:用人单位在审查劳动合同到期时,应判断是否存在法定续延情形,避免违法终止风险;同时,在符合法定续延情形的,按当期劳动合同续延即可,不必另行签订新的书面劳动合同,避免增加劳动合同的次数,影响是否符合订立无固定期劳动合同的认定。
第九条 【视同订立无固定期限劳动合同期间不支付二倍工资】有证据证明存在《劳动合同法》第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”情形,劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的,人民法院予以支持;但劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由,请求支付视为已订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的,人民法院不予支持。
影响解读:《劳动合同法》第十四条第三款规定:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,即针对新入职员工一直未签订书面劳动合同超过12个月的,自满12个月起的次日视为建立无固定期限劳动合同,未签订劳动合同的双倍工资一般最多支持11个月,一年后的“视为无固定期限”期间无需支付双倍工资。
实务建议:拟制为订立无固定期限劳动合同的情形针对的是新入职员工,尚未签订过劳动合同的情形,如果是已经签订过劳动合同,未及时续订未签劳动合同的双倍工资是否也有11个月或者12个月的上限,并不能得出当然性结论。因此,建议用人单位如发现未与劳动者签订劳动合同,应尽快与劳动者补订书面劳动合同,避免因未签书面合同引发争议,或因法律适用的不确定性产生更多损失。
第十条 【“连续订立二次固定期限劳动合同”的认定】有下列情形之一的,人民法院应认定为符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项“连续订立二次固定期限劳动合同”的规定:(一)用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上,延长期限届满的;(二)用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延,续延期限届满的;(三)劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作,用人单位变换劳动合同订立主体,但继续对劳动者进行劳动管理,合同期限届满的;(四)以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同,期限届满的。
影响解读:本条主要是针对用人单位通过各种方式规避“连续订立二次固定期限劳动合同”的回应,直击用人单位规避签订无固定期合同的常见手段,将“协商延长”、“自动续期”、“关联公司轮换签”等变相续签方式均计入次数认定,从而导致用人单位规避签订无固定期劳动合同的行为无效。
实务建议:用人单位在劳动者第一次劳动合同到期时,应审慎评估是否有续订必要,并充分认识到续签完第二次劳动合同后,将基本丧失第二次劳动合同到期单方终止的主动权。对于犹豫不决是否续订的员工,不要试图通过延长合同、自动续期或更换签约主体等方式规避义务,这些行为已被本条明确否定。但可以注意到,本条第一款相当于给用人单位保留了一定空间,如双方协商延长期限不超过一年,可能不被认定是续订第二次固定期限劳动合同。同时,关于第二款的适用,体现用人单位核查劳动合同模板是否有续延条款,很多单位在劳动合同模板中加入了自动顺延条款,设计之初可能是为了防范因为疏漏未及时续订书面劳动合同产生双倍工资,现在看来可能会成为“双刃剑”,应综合平衡利弊后确定最终版本,或者自动顺延11个月,也可能是权衡后的较优选择之一。
第十一条 【劳动合同期满继续用工的责任】劳动合同期满后,劳动者仍在用人单位工作,用人单位未表示异议超过一个月的,劳动者请求用人单位以原条件续订劳动合同的,人民法院予以支持。符合订立无固定期限劳动合同情形的,劳动者请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的,人民法院予以支持。用人单位在此情况下解除劳动合同,劳动者请求依法承担解除后果的,人民法院予以支持。
影响解读:本条针对是劳动合同到期后继续存在事实用工超过一个月的情形的处理。即第一次劳动合同到期后,给予用人单位一个月的宽限期,一个月内单位想终止劳动合同的,依然可以依法终止,无需承担违法终止的法律后果;如系第一次劳动合同到期超过一个月,劳动者有权要求按原条件续订第二次劳动合同,单位以劳动合同到期终止的,将属于违法终止,需要承担2n或员工要求继续履行劳动合同的风险;如系第二次劳动合同到期,劳动者有权要求按原条件续订无固定期限劳动合同。更重要的是第三款,如果用人单位在此情形下解除劳动合同,需要结合解除的法律依据确定是否承担经济补偿金,如果没有合法依据,甚至要承担违法解除的赔偿金。同时用人单位需要注意,上述1个月的宽限期并未明确为未签订书面劳动合同双倍工资的宽限期,此期间未签署劳动合同的,理论上仍然需要支付未签署劳动合同二倍工资,当然针对此点,实操中不同地区存在差异,例如上海、广东在续签劳动合同环节给予用人单位一个月宽限期,但目前北京在续签劳动合同环节并未给予用人单位一个月宽限期。
实务建议:用人单位应在合同到期前与劳动者协商是否续签。如决定留用,应在合同期满前完成续签手续;如不续签,应在合同到期时及时终止劳动关系并支付经济补偿。如果不慎出现合同到期未续签而劳动者继续工作的情况,超过1个月后用人单位则需按劳动者要求续签合同,不能随意终止,否则可能需承担违法解除或终止的法律后果。
第十二条 【劳动者违反特殊待遇服务期的责任】除向劳动者支付正常劳动报酬外,用人单位与劳动者约定服务期并提供特殊待遇,劳动者违反约定提前解除劳动合同且不符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形时,用人单位请求劳动者承担赔偿责任的,人民法院可综合考虑实际损失、当事人过错程度、已履行年限等因素确定劳动者应承担的赔偿责任。
影响解读:本条首次明确了用人单位为劳动者特殊待遇时,劳动者违反服务期约定,且不属于《劳动合同法》第三十八条规定的用人单位存在过错的情形时,劳动者应承担赔偿损失责任。需要注意此处非违约责任,根据《劳动合同法》规定,劳动者向用人单位支付违约金仅限于违反服务期约定(用人单位提供专项培训费用)和违反竞业限制约定两种情形,该条明确了在此种非法定违约金情形下,劳动者因违反诚信原则提前解约给单位造成损失的,需承担赔偿责任。同时明确法院在确定劳动者赔偿责任时,会综合考虑实际损失,如用人单位为劳动者提供特殊待遇的费用、因劳动者提前离职导致的生产经营损失等以及劳动者的过错程度,如劳动者是否存在故意违约等;已经履行的年限,若劳动者已履行部分服务期,则可适当减轻赔偿责任。法院在确定赔偿额时,会综合考虑用人单位的实际损失、劳动者的过错大小、已经履行的服务期限等因素,酌情判定。这实际上赋予了法官一定的自由裁量权,避免机械按照未履行年限比例赔偿,而是根据公平原则确定合理赔偿。
实务建议:用人单位在为劳动者提供办理户口、住房、安家费、签约奖金、培训、配偶就业补贴等特殊待遇时,应签署书面协议与劳动者约定服务期,明确服务期期限、违约情形、赔偿责任、赔偿数额计算方式等,避免因无明确约定或赔偿标准存在分歧而造成损失。
第十三条 【竞业限制范围合理性】劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项,劳动者请求确认竞业限制条款不生效的,人民法院予以支持。竞业限制条款约定的范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密等不相适应,劳动者请求确认超过合理比例部分无效的,人民法院予以支持。
影响解读:本条主要是针对竞业限制滥用的回应,保护劳动者的就业权和合理流动。如果劳动者从未接触或知悉用人单位的商业秘密等保密信息,即使双方签有竞业限制条款,该条款对劳动者不产生约束力,劳动者可请求确认条款不生效,例如普通后勤、保安等岗位员工。对于负有保密义务的劳动者,如果竞业限制约定的范围、地域、期限等超出了保护商业秘密的合理需要,劳动者可请求确认超出部分无效。
实务建议:用人单位应建立商业秘密分级管理制度,仅对确有必要的涉密人员约定竞业限制。在竞业限制协议中,应明确劳动者知悉的商业秘密范围,并据此合理约定竞业的行业范围、地域和期限(最长不超过2年)。避免对无关人员约定竞业,也不要约定明显过宽的限制,以免被认定无效。劳动者在签署竞业限制协议前,应评估自身是否接触公司秘密,如认为无需竞业或限制不合理,可提出异议或协商修改。在履约过程中,如发现限制范围过广或自身不属于涉密人员,可依法请求确认条款无效。
第十四条 【在职期间竞业限制】用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款,劳动者以不得约定在职竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认条款无效的,人民法院不予支持。
影响解读:本条明确了用人单位可以与特定员工约定在职期间的竞业限制,且该约定不以支付经济补偿为生效要件,即特定员工在职期间负有忠实义务,未经单位允许不得自营或为他人从事与本单位有竞争关系的业务,即使单位未额外支付竞业补偿,该义务也应履行。
实务建议:用人单位可根据需要,在劳动合同或保密协议中与高管、技术骨干等约定在职竞业限制条款,明确禁止其在任职期间从事与本单位相竞争的活动。该条款无需约定经济补偿,但可以约定违约责任,如劳动者违反在职竞业,单位可要求其承担赔偿等责任。需要注意的是,在职竞业限制的对象应限于确实掌握商业秘密的人员,范围不宜过宽,以免影响员工正常就业权利。劳动者如被要求签署在职竞业限制,应了解自身义务范围,在任职期间避免从事与单位有竞争关系的兼职或自营业务,否则可能面临法律责任。
第十五条 【劳动者违反竞业限制的责任】劳动者违反有效的竞业限制约定,用人单位请求劳动者按照约定返还已经支付的经济补偿并支付违约金的,人民法院依法予以支持。
影响解读:本条规定了劳动者违反竞业限制义务时应承担的具体法律责任,包括按照约定返还已支付的竞业限制补偿金、支付违约金。
实务建议:用人单位在向劳动者主张竞业限制违约责任时,首先要以有效的竞业限制约定为前提,并在竞业限制协议中对返还竞业限制补偿金、违约金的具体数额或计算方法有明确约定。在支付竞业限制补偿金时应注意与正常劳动报酬进行区分,并在银行转账时进行备注,避免在发生争议时对付款项目存在分歧。同时,对于违约金的约定,应当与劳动者的收入情况、工作年限、竞业限制期限、竞业限制补偿金的数额等相匹配,否则约定的数额过高,仲裁或法院并不会全额支持,对于雇主品牌和声誉亦可能产生负面影响。
第十六条 【无法继续履行劳动合同的情形】用人单位违法解除或终止劳动合同后,有下列情形之一的,人民法院可以认定为《劳动合同法》第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”:(一)劳动合同在仲裁或诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延情形的;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)用人单位被宣告破产的;(四)用人单位解散的(因合并或分立解散的除外);(五)劳动者已与其他用人单位建立劳动关系,对完成原单位工作任务造成严重影响,或经原单位提出拒不解除新劳动关系的;(六)存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
影响解读:本条是本次司法解释需要重点关注的条款之一,根据《劳动合同法》第四十八条的规定,用人单位违法解除或终止劳动合同的,劳动者可以诉请判决继续履行劳动合同,也可以诉请违法解除(终止)劳动合同的赔偿金。劳动者主张继续履行时,用人单位往往不同意,因此对于能否继续履行是此类案件的争议焦点。本条为判断“不能继续履行”提供了具体标准,但一定程度也减少了法官的自由裁量空间。例如以往对于劳动者已到新单位就业的情形,法院可能倾向于认为属于阻却恢复劳动合同的情形,但本条现在规定劳动者已建立新劳动关系并不必然认定无法继续履行,还需要用人单位进一步举证“对完成原单位工作任务造成严重影响,或经原单位提出拒不解除新劳动关系的”,在实际操作过程中很难实现。
实务建议:劳动合同无法继续履行的认定更加严格,因此用人单位在单方解除或终止劳动合同时应审慎评估,避免因为对法律后果没有充分的认知而作出了错误的决策。用人单位被认定违法解除劳动合同时,如存在本条所列情形,可积极举证以主张合同无法继续履行,从而避免恢复劳动关系。如果不存在法定情形,用人单位应做好恢复劳动关系的准备,或与劳动者协商支付赔偿金了结纠纷。
第十七条 【职业健康检查对解除劳动合同效力的影响】用人单位未按照规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前职业健康检查,劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的,人民法院予以支持,但有下列情形之一的除外:(一)一审辩论终结前,用人单位已组织检查且劳动者未患职业病的;(二)一审辩论终结前,用人单位组织检查但劳动者无正当理由拒绝检查的。
影响解读:本条明确涉及职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,属于恢复劳动关系、继续履行劳动合同的法定适用情形,除外情形包括一审法庭辩论终结前确认劳动者未患职业病,或劳动者无正当理由拒绝检查。
实务建议:用人单位应严格依法在劳动者离职前安排职业健康检查,保存好体检记录。如已解除合同但发现未体检,应及时与劳动者联系补检,并主动承担相关费用。如果劳动者拒绝配合检查,用人单位应保留证据(如通知检查的书面记录)。一旦劳动者提起诉讼要求继续履行,用人单位可在诉讼中及时安排体检,如结果正常可据此主张不继续履行。劳动者从事接触职业病危害作业的,应积极配合单位进行离岗体检;如单位未安排体检就解除合同,可依法要求继续履行合同直至体检完成。如体检发现职业病,可依法享受工伤待遇。
第十八条 【违法解除后继续履行期间的工资支付】用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同,劳动者请求用人单位支付违法解除决定作出后至劳动合同继续履行前一日的工资的,用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准支付上述期间的工资。用人单位、劳动者对劳动合同解除、终止均有过错的,应当各自承担相应的责任。
影响解读:本条明确了用人单位违法解除劳动合同后,如劳动者选择继续履行,在仲裁/诉讼期间的工资支付问题,包括起止时间、工资标准和过错责任。如果解除纠纷是因双方都有过错导致的,例如劳动者也存在违纪行为,用人单位解除理由不当但劳动者确有过失,则双方应按各自过错大小分担相应责任。
实务建议:用人单位在违法解除被判决继续履行时,可结合解除劳动合同的情形,
在诉讼中举证证明劳动者的过错,请求法院酌情减轻工资支付责任,减少损失。劳动者在主张继续履行时,也应审视自身是否存在过错,以免因自身原因导致工资损失无法全额获得。如果双方都有过错,建议尽量在诉讼中达成和解,按各自责任分担损失,以减少诉累。
第十九条 【约定不缴社会保险的后果】用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的,人民法院应当认定该约定或承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费,劳动者根据《劳动合同法》第三十八条第三项规定请求解除劳动合同并由用人单位支付经济补偿的,人民法院予以支持。用人单位依法补缴社会保险费后,请求劳动者返还已支付的社保费补偿的,人民法院予以支持。
影响解读:该条款明确了任何免除社保缴纳义务的约定、承诺均无效,依法缴纳社会保险是国家强制性规定,系用人单位需履行的法定义务,不属于可以约定豁免的事项。即使双方存在“无需缴纳社会保险”的约定,劳动者以未缴纳社保为由提出解除劳动合同并主张经济补偿,亦会得到支持。为避免劳动者重复获利,用人单位能够证明给予劳动者社会保险费用额外补偿的,可以要求返还。
实务建议:用人单位应严格依法为劳动者缴纳社会保险,切勿心存侥幸与劳动者约定不缴社保或折现支付。已经存在此类约定的,应尽快纠正,为劳动者补缴社保。如之前已支付社保补贴,可在补缴后与劳动者协商返还,或通过法律途径主张。劳动者也应认识到社保的重要性,不要为了眼前利益签署放弃社保的协议。如单位未缴社保,可向社保行政部门投诉要求补缴,也可依据本条规定解除合同并要求经济补偿。在单位补缴后,应配合返还已领取的社保补贴,以免陷入不当得利纠纷。
第二十条 【仲裁时效抗辩的提出时限】当事人在仲裁期间因自身原因未提出仲裁时效抗辩,在一审或二审期间提出的,人民法院不予支持。但当事人基于新的证据能够证明对方请求权的仲裁时效期间已经届满的,人民法院应予支持。当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩,以时效期间届满为由申请再审或提出再审抗辩的,人民法院不予支持。
影响解读:正式稿删除了征求意见稿中关于法院不应主动示明仲裁时效的规定,在本条进一步明确了“不主动适用劳动争议仲裁时效”的规定,即当事人要提仲裁时效抗辩,而且还要在仲裁期间提出,如果在仲裁期间因自身原因未提出,在一审或二审期间提出,法院是不予支持的。例外是当事人取得新证据证明时效届满,法院可采纳,但应在举证期限内提出。
实务建议:用人单位在收到仲裁申请书后,应及时审查劳动者各项请求的仲裁时效。如有部分请求已超过一年时效且无中止中断情形,应在仲裁答辩中明确提出时效抗辩并阐明理由。保留好与时效相关的证据(如劳动者知道权利受侵害的时间证明等),以备仲裁和诉讼之需。如在仲裁中疏忽未提时效,事后发现新证据可证明时效已过,可在一审举证期限内及时提交,争取法院支持。劳动者则应在知道或应当知道权利受侵害之日起一年内提起仲裁,避免因超期而丧失请求权。
第二十一条 【施行日期及相关条款废止】本解释自2025年9月1日起施行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第三十二条第一款同时废止。最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。
影响解读:本条废止的条款内容是:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”,意味着今后对此类人员的用工关系认定将可能发生变化。2025年7月31日至8月31日,人力资源社会保障部、国家卫生健康委、应急管理部、国家税务总局、国家医保局共同研究起草的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》正在向社会公开征求意见,条款包括关于“用人单位安排超龄劳动者加班的,应当遵守《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十二条和第四十四条的规定”、 “用人单位应当按照国家规定为超龄劳动者参加工伤保险并缴纳工伤保险费”等内容,未来需依据最新生效的法律规定进行处理。
实务建议:提醒用人单位和劳动者注意法律适用的时间节点,2025年9月1日后未审结的劳动争议案件,如有与新司法解释条款内容相关的争议,均可适用本解释新规定,当事人应重新评估诉讼风险和应对策略。用人单位的人力资源和法务部门应组织学习本解释,重点关注对企业用工有重大影响的条款,调整关于不缴社保的约定、完善竞业限制协议内容、规范劳动合同续订流程等。
通过对最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》的逐条解读,我们可以清晰地看到这一司法解释在劳动争议案件审理中的重要作用。它不仅为司法实践提供了更加明确的操作指引,进一步完善了劳动法律体系,更好地平衡了劳动者与用人单位之间的权利义务关系,期待取得好的社会效果。
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