新三板挂牌公司历史上抽逃资金行为的处罚风险分析

2017.12.07

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某新三挂牌公司前身为A有限公司，所属行业为软件和信息技术服务业。2008年9月8日，A有限公司成立，注册资本为100万元，其中，股东甲出资60万元。2008年9月27日，A有限公司注册资本由100万元增加至500万元，其中，股东甲认缴新增注册资本300万元。笔者同主办券商在对A有限公司核查时发现，股东甲于2008年分两次从A有限公司抽逃注册资金共计400多万元，后股东甲于2015年7月对抽逃的资金进行了悉数归还。该行为是否存在被处罚的风险？在新三板挂牌申报的过程中，全国中小企业股份转让系统审核员针对这一问题先后两次提出了反馈问题。经过笔者及主办券商的反馈回复，该公司已于2017年8月底成功挂牌。针对这一问题，笔者作出如下分析总结：

一、刑事处罚风险分析

《中华人民共和国刑法》第一百五十九条规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”。

根据全国人大常委会于2014年4月24日发布的《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

根据最高人民检察院、公安部于2014年5月20日发布的《最高人民检察院、公安部关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》（公经[2014]247号）第三条规定“依法妥善处理跨时限案件。各级公安机关、检察机关对发生在2014年3月1日以前尚未处理或者正在处理的虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件，应当按照刑法第十二条规定的精神处理：除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外，依照新修改的公司法不再符合犯罪构成要件的案件，公安机关已经立案侦查的，应当撤销案件；检察机关已经批准逮捕的，应当撤销批准逮捕决定，并监督公安机关撤销案件；检察机关审查起诉的，应当作出不起诉决定；检察机关已经起诉的，应当撤回起诉并作出不起诉决定；检察机关已经抗诉的，应当撤回抗诉”。

我国现行有效的《中华人民共和国公司法》（2013修正）第二十六条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定”。

本案中，A有限公司不属于应实行注册资本实缴登记制的公司类型。根据上述规定，对于不属于应实行注册资本实缴登记制的公司，其股东不得再以虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资为由被追究刑事责任，因此，本案股东不存在因涉嫌抽逃出资而受到刑事处罚的风险。

二、行政处罚风险分析

我国现行有效《中华人民共和国公司法》第200条规定，公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

我国现行有效《中华人民共和国公司登记管理条例》第66条规定，公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。

我国现行有效《中华人民共和国行政处罚法》第29条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

本案中，主管机关对该行政违法行为追溯时效的起算时点是2008年还是2015年？2008年之后，本案股东未再发生抽逃出资行为，那么2008年至2015年之间本案股东的抽逃出资行为是否处于连续或者继续状态？

（一）行政处罚的时效问题

1. 如何判断违法行为具有连续或者继续状态？

行为的继续状态是指当事人以一个行为侵犯同一客体且在一定时间内处于持续的违法状态。

行为的连续状态是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。

上述二者的区别详见下表：

	行为的继续状态	行为的连续状态
行政违法行为	一个独立的行政违法行为	数个独立的行政违法行为
行为侵犯的客体	一个	一个
行为侵犯的具体对象	一个	数个
时间间隔	持续不断的	具有时间间隔

2. 相关规定

（1）2005年10月26日，国务院法制办公室发布了对湖北省人民政府法制办公室《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》的复函（国法函[2005]442号），内容为：“你办《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》（鄂法制文[2005]8号）收悉。经研究并商全国人大常委会法工委行政法室，现函复如下：《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条中规定的违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。”

在上述复函中，国务院法制办只解释了违法行为的连续状态而未对违法行为的继续状态进行解释。

（2）2011年，住房城乡建设部向全国人大常委会法工委提交了《住房城乡建设部关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》（建法函[2011]316号），内容为“近日，地方在执法实践中发现，部分建设项目违反规划许可、工程建设强制性标准，相关责任单位的违法行为在2年后才被发现。地方在查处时大致有两种意见：一是认为依照《行政处罚法》第二十九条第一款，发现相关责任单位实施违法行为时超过2年，不应再追究其违法责任；二是认为违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，其行为有继续状态，应当自纠正违法行为之日起计算行政处罚追诉时效。我部认同第二种意见，违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。以上意见妥否，特请示，盼复。”

2012年2月13日，全国人大法工委对此作出回复，《全国人大法工委对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）中称“经研究，同意你部意见。”

根据全国人大法工委对住房城乡建设部的回复，违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态。即追诉时效自行为被改正或违章建筑被拆除之日起算。类推本案抽逃资金行为，在本案股东2015年归还资金之前，本案股东抽逃资金行为带来的公司利益受损和违反公司法的事实始终存在，应当认定本案股东2008年实施的抽逃资金行为有继续状态，直到2015年7月归还资金时行为终了。

3. 抽逃资金行为是否处于连续或继续状态？

2006年6月20日，国务院法制办发布了对国家工商总局关于公司登记管理条例适用有关问题的复函（国法函[2006]273号），内容为：“你局《关于提请解释<公司法>、<公司登记管理条例>有关适用问题的函》（工商法函字[2006]81号）收悉，经研究，现就公司登记管理条例适用有关问题函复如下：公司登记管理条例对虚报注册资本、提交虚假材料、虚假出资、抽逃出资等行为的处罚，应当按照行政处罚法的有关规定办理。你局提出：虚报注册资本、提交虚假材料、虚假出资、抽逃出资等行为在工商行政管理机关查处前未纠正的，视为违法行为的继续状态。如果违法的公司纠正其违法行为，并达到公司法规定的条件，且自该纠正行为之日起超过两年的，则不应再追究其违法行为。这一理解是与行政处罚法的规定相一致的，我们没有不同意见。”

根据国务院法制办2006年对国家工商总局的复函，本案股东2008年实施了抽逃资金的行为并在2015年7月归还了抽逃的资金，即本案股东2015年7月纠正了其违法行为，其在2008年至2015年7月之间抽逃出资行为处于继续状态。

因此，本案股东抽逃资金的行为在2008年至2015年7月之间抽逃出资行为处于继续状态，违法行为的追诉时效自2015年7月起算，截至目前，违法行为的追诉时效已经超过两年，主管机关不再给予行政处罚。

（二）本案是否存在行政处罚风险

2014 年 2 月 20 日国家工商行政管理总局令第 64 号发布了《公司注册资本登记管理规定》（2014 年 3 月 1 日实施），其中，第十七条规定，法律、行政法规以及国务院决定规定公司注册资本实缴的，其股东或者发起人在公司成立后抽逃其出资的，由公司登记机关依照《公司登记管理条例》的相关规定予以处理。该项规定明确了登记机关仅对实行注册资本实缴的公司的虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资行为才适用《公司登记管理条例》进行行政处罚。

由于本案有限责任公司不属于《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发[2014]7号）规定的暂不实行注册资本认缴登记制的行业，应当适用上述规定，因此，本案股东不存在因涉嫌抽逃出资行为而受到行政处罚的风险。

三、结论

综上，本案有限责任公司不属于应实行注册资本实缴登记制的公司类型且该行为已经超过了两年的追诉时效，因此，笔者认为，本案股东抽逃资金的行为既不存在刑事处罚风险也不存在行政处罚风险。

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