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一、定金的性质及法律规定

定金是合同当事人约定的债权的担保，具体体现为由一方在履行前预先向对方给付的一定数量的货币。学理上，定金主要分为五种类型，分别为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金、解约定金。

在《民法典》颁布以前，关于定金的规定有《担保法》第八十九条至第九十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）第一百一十五条至第一百二十二条。

现行法律法规中关于定金的规定为《民法典》第五百八十六条至第五百八十八条。从条文表述来看，《民法典》的相关规定主要针对违约定金。随着《担保法》和《担保法司法解释》废止，原《担保法司法解释》对立约定金、成约定金、违约定金、解约定金等不同类型的定金作出的具体规定也随之失效。

《民法典》第五百八十六条：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。

定金的数额由当事人约定，但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。

《民法典》第五百八十七条：债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

《民法典》第五百八十八条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。

根据《民法典》相关规定，定金合同系要物合同，定金金额不得超过主合同标的额的百分之二十，且以实际交付的定金金额为准。定金罚则的适用条件是发生致使不能实现合同目的的违约行为。当事人同时约定违约金和违约定金的，守约方可以选择其一适用。定金不足以弥补违约损失的，守约方可以请求补充赔偿损失。由于原《担保法司法解释》规定的“不完全履行合同的按比例适用定金罚则”条款废止，目前定金罚则的适用须以“致使不能实现合同目的”为前提。

二、定金制度的法律应用

根据《民法典》第五百八十七条，定金罚则只能在违约行为“致使不能实现合同目的”的情形下适用。根据《民法典》第五百六十三条，违约行为“致使不能实现合同目的”主要有以下五种情形：不可抗力、预期违约、迟延履行主要债务经催告后合理期限仍未履行、迟延履行债务或其他违约行为致使不能实现合同目的、法律规定的其他情形。

除了五种法定根本违约情形，当事人还可以在合同中具体约定属于根本违约的行为，以最大限度确保己方利益得到充分补偿，也避免定金罚则适用时产生争议。例如，可以在合同中约定，违约方逾期支付款项超过三十日的，对方有权解除合同且定金不予退还。再比如，在预期违约及迟延履行债务的情形中，违约方须是违反了主给付义务方才能构成“合同目的不能实现”，为避免对主给付义务、从给付义务和附随义务的范围产生争议，可以在合同中予以明确约定。

三、违约金的性质及法律规定

违约金是指违约方根据合同约定，应当为其违约行为而支付的一定数额的金钱。

《民法典》第五百八十五条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

根据《民法典》第五百八十五条，当事人可以约定固定金额违约金或损失赔偿额的计算方法，违约金低于或过分高于损失的，当事人可以请求法院予以调整。

四、违约金制度的法律应用

（一）违约金过分高于损失的判断标准及举证责任

关于“违约金过分高于损失”的判断标准，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”。但应注意的是，该条规定仅可以直接适用于商品房买卖合同纠纷，对于其他类型的合同不能直接适用。原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“违约金超过造成损失的百分之三十的一般可以认定为过分高于造成的损失”，但由于该司法解释已被废止，故亦不能直接作为认定违约金是否过高的依据。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条规定了违约金过高标准及举证责任，应当以实际损失（包括可得利益损失）为基础进行判断，除借款合同以外不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当承担举证责任。根据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条，相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。

此外，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条至第十一条规定了法院调整过高违约金的具体衡量因素、可得利益损失的类型、可得利益的计算规则和认定以及可得利益损失的举证责任，为司法实践中法院认定实际损失及酌定违约金金额提供了具体思路和判断标准。

（二）违约金和损害赔偿能否同时适用

根据《民法典》第一百七十九条，支付违约金和赔偿损失均为承担民事责任的方式，法律并未禁止违约金与赔偿损失二者同时适用。

司法实践中，法院通常认为违约金和赔偿损失可以同时主张，但仍需综合考虑当事人之间的具体约定以及违约产生的实际损失，从而判断是否全部或酌情支持当事人的诉讼请求。在违约金低于实际损失的情况下，当事人当然可以主张通过调整违约金或同时主张损害赔偿金以填平损失，但不能既主张调整违约金又同时主张损害赔偿金。根据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条，当事人请求法院增加违约金以后，又请求对方赔偿损失的，法院不予支持。

如果双方当事人在合同中明确约定支付违约金和赔偿损失两种民事责任并行，违约金约定具有明显的惩罚性且金额比较合理，且守约方有预期利益损失，则法院通常会予以支持（例如：最高人民法院 (2014)民申字第1195号）。但如果合同约定了过高的违约金比例，显著高于实际损失，则法院不但不会支持当事人同时主张违约金和损害赔偿金的请求，还会酌减违约金比例。

可见，合同约定违约金的重要意义在于，相比于实际损失，预期利益在维权时较难举证证明，所以当事人可以通过约定惩罚性违约金的方式确保预期利益损失得以补偿。

（三）逾期付款违约金和解除违约金的关系

实践中，当事人为最大限度保护己方利益，通常会同时约定逾期付款违约金和解除违约金。即在一方当事人逾期付款的情况下，违约方需按日支付逾期付款违约金，违约方逾期付款达到一定期限，守约方有权解除合同并要求违约方一次性支付固定金额的解除违约金。司法实践中，守约方能否在解除合同时一并主张解除违约金和逾期付款违约金存在争议。

部分法院基于以下原因认为逾期违约金和解除违约金不能同时主张：1、基于同一违约行为不能同时主张两种违约责任；2、逾期付款违约金需建立在合同履行的基础上，合同解除后不能主张；3、同时支持两项违约金会导致违约金过高，不符合违约金立法目的。

部分法院认为当事人可以同时主张逾期违约金和解除违约金。一种观点认为两种违约金是基于不同的违约行为产生，故可以同时主张；另一种观点认为，即使两种违约金是基于同一违约行为产生，也可以按照合同约定同时适用，如果两种违约金总和过高，法院可以逐项予以调整。

此外，亦有观点认为，守约方能否同时主张解除违约金和逾期付款违约金取决于合同性质。对于商品房买卖合同等非继续性合同，一旦当事人主张解除合同，则合同溯及既往的解除，合同在被解除时即恢复原状，因此逾期付款违约金的基础并不存在。而对于租赁合同等继续性合同，即使合同解除，由于随着合同履行标的已经被使用，所以合同解除无法溯及既往，故当事人可以一并主张逾期付款违约金。

考虑到司法实践中部分法院认为解除违约金和逾期付款违约金不能同时主张，当事人可以在合同中适当增加解除违约金的金额，避免因法院不支持逾期付款违约金而难以获得足额补偿。此外，建议当事人在合同中明确约定，当事人接受同时适用两种违约金，为法院认定违约方同时承担逾期付款违约金和解除违约金提供充分依据。

五、定金和违约金的关系及法律应用

（一）法律规定定金和违约金需选择适用

定金和违约金均具有补偿性和惩罚性，二者功能相似。根据《民法典》第五百八十八条，在一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。法律明确规定定金和违约金需选择适用，是基于民事损害赔偿的填平原则。如果定金与违约金二者并用，则数额相加可能会远远超过因违约所造成的实际损失，这可能导致违约方承担双倍惩罚而守约方取得双倍赔偿，进而违反民事损害赔偿的填平原则。

（二）定金和违约金的区别

定金和违约金的以下几点重要区别是当事人在选择适用定金或违约金时需要重点考虑的因素。

第一，支付时间及性质不同。定金系预先支付的一定数额金钱，性质属于金钱担保。违约金系事后主张的赔偿金，是一种民事责任的承担方式。

第二，生效条件不同。定金合同为实践合同，自实际交付定金时成立。如果合同中约定了定金条款但并未实际交付定金，则定金合同尚未成立，这也是为何定金的金额以实际交付金额为准，而非以约定的金额为准。而违约金条款系诺成条款，一旦在合同中约定并经当事人签字或盖章即生效。

第三，适用条件不同。定金罚则须在合同目的不能实现时方可主张，此时合同通常无法继续履行。而违约金可以在合同约定的任意条件下主张，主张违约金的同时，合同仍可以继续履行。当然，当事人也可以约定合同解除时违约方所需支付的违约金。

第四，数额确定标准不同。定金系固定数额的金钱担保，不受实际损失影响，只要不超过主合同标的额的百分之二十，则约定有效，法院不会对金额予以调整。而违约金如果低于或显著高于实际损失，法院会依申请予以调整。当事人在主张对方承担违约金时，有时还需要一定程度上证明自己的损失。基于此，如果一方当事人己方违约风险较低，为了让对方在违约时尽可能多地承担责任，可以选择约定定金而非违约金。

（三）定金和违约金是否存在同时适用的可能性

虽然《民法典》第五百八十八条明确约定了定金和违约金的选择适用，但司法实践中，部分法院认为定金和违约金只有在针对同一违约行为时不能并用，如果二者系针对不同的违约行为，则违约金和定金可以同时适用，但不能过分高于违约行为所造成的实际损失。

司法实践中，在当事人基于“定金并非违约定金而是解约定金”“定金和违约金系针对不同的违约行为”等主张同时适用违约金和定金时，也有部分法院直接适用《民法典》第五百八十八条的规定，认定定金和违约金条款不能同时适用。

（四）同时约定定金和违约金的必要性

由于触发定金罚则的条件是违约行为致使合同目的不能实现，所以并非所有的违约行为都会触发定金罚则。因此，为了最大限度保障当事人利益，针对不构成根本违约的行为，应当设置相应的违约金条款。由于在部分司法判例中，法院支持当事人针对不同违约行为分别主张定金和违约金的诉请，所以当事人可以在合同中针对不同违约行为分别约定违约金和定金。

（五）当事人能否主张逾期缴纳定金或拒不缴纳定金的违约金

首先，在当事人逾期缴纳定金的情况下，对方有权主张逾期缴纳定金的违约金。这是因为定金合同的特殊性在于其属于实践合同，如果当事人最终还是缴纳了定金，那么定金合同成立，当事人可以根据合同约定主张逾期缴纳定金的违约金。

如果双方当事人签订了定金条款，但对方拒付定金，此时定金合同并未成立，当事人似乎无法主张违约方的违约责任。在这种情况下，当事人应当如何追究对方责任，维护己方权益呢？司法实践中认为，当事人可以根据定金条款与生效合同的关系以及诚实信用原则，主张拒付定金者的缔约过失责任，守约方的权益依然能够得到保护。

广东省东莞市中级人民法院在(2016)粤19民终7219号判决书中认为，案涉合同已成立并生效，定金条款是整个合同履行的前提和基础，由于当事人违背诚实信用原则，无正当理由拒不依约支付定金，导致合同最终无法履行，应承担缔约过失所造成的损害赔偿责任。在该案件中，案涉合同中约定的定金为5万元，而最终法院综合考虑违约方过错程度和合同履行的可得利益损失，酌定违约金为10万元。

也有部分法院并未强调定金合同的实践性，而是直接认定拒不交付定金的行为构成违约，应当承担违约责任。湖南省株洲市中级人民法院在(2019)湘02民终1135号中认为，合同成立并生效，上诉人未按合同约定支付定金，且在合同生效后在未与被上诉人解除合同或协表明不履行主要债务，导致合同没有实际履行的必要，被上诉人享有合同法定解除权，且有权主张上诉人承担违约责任。

不论法院将拒付定金的法律责任认定为违约责任还是缔约过失责任，司法实践中对于拒不交付定金的行为通常予以救济。当事人在签署合同时，亦可以明确约定逾期缴纳定金或拒不缴纳定金的违约金，减少维权时的争议。

六、总结

定金是当事人约定的债权的担保。定金罚则仅在违约行为致使不能实现合同目的时触发。定金数额只要不超过主合同标的额的百分之二十，法院便不会进行调整。违约金是当事人约定的为违约行为而支付的一定数额金钱，是承担民事责任的一种方式。如果约定的违约金低于或过分高于实际损失，当事人可以请求法院予以调整。

通常情况下，根据《民法典》第五百八十八条，定金和违约金条款需择一适用，不能同时适用。但在定金和违约金系针对不同的违约行为时，部分法院认为二者可以同时适用。虽然定金和违约金条款通常不得同时适用，但由于二者的触发和救济存在区别，故实践中仍有必要同时约定定金和违约金条款，确保在对方轻微违约时守约方能够主张违约金，在对方根本违约时守约方能够选择主张定金（实际损失低于主合同标的额百分之二十）或违约金（实际损失高于主合同标的额百分之二十）。

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