一、前言

《民法典》第一百五十八条规定，民事法律行为可以附条件，附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。

《上市公司证券发行管理办法》第四十六条规定，上市公司发行证券应取得证监会核准。

《上市公司非公开发行股票实施细则》第十一条规定，发行对象确定了的非公开发行，上市公司应当与发行对象签订附条件生效的股份认购合同，同时约定本次发行一经上市公司董事会、股东大会批准并经证监会核准，该合同即应生效。

《全国中小企业股份转让系统股票定向发行规则》第二十七条规定，董事会决议时发行对象确定的，应当在认购合同中约定，本合同在本次定向发行经发行人董事会、股东大会批准并履行相关审批程序后生效。

《全国中小企业股份转让系统股票定向发行规则》第三条规定，发行人定向发行后股东累计不超过200人的，由全国中小企业股份转让系统有限责任公司（以下简称“股转系统”）自律审查；累计超过200人的，应当在股转系统出具自律监管意见后，报证监会核准。

根据上述一系列规定，上市公司非公开发行股票、新三板公司定向发行股票（也是一种非公开发行）的，发行人均需要与发行对象签订《附条件生效的股票发行认购协议》（以下简称“《附条件认购协议》”）。除履行内部决策程序外，在外部核准程序上，上市公司非公开发行股票必须取得证监会核准，新三板公司定向发行股票必须通过股转系统自律审查，特殊情况下应取得证监会核准（如涉及国资、外资等其他特殊情况，还存在其他额外的审批要求）。如果未取得证监会核准/通过股转系统自律审查，则《附条件认购协议》不生效。

那么，如果由于认购人违约导致《附条件认购协议》无法取得证监会核准/通过股转系统自律审查，从而导致《附条件认购协议》无法生效的情况下，发行人能否依据“未生效”的《附条件认购协议》要求认购人承担违约责任呢？

笔者近期代理的一起境内某A股上市公司非公开发行股票认购纠纷案中就出现了此种情形。最终，北京某仲裁委支持了笔者的代理意见，裁决认购人对发行人承担赔偿发行人实际损失的违约责任。

二、案件概况

为募集资金，某上市公司筹划非公开发行股票事宜，与认购人（同时也是该上市公司第一大股东）签订了《附条件认购协议》。

《附条件认购协议》签订后，发行人聘请了证券公司、会计师事务所、律师事务所等中介机构，制作了本次股票发行的《发行预案》及其他相关申报材料，提交证监会审核。后本次发行取得证监会发审委审核通过，但在取得证监会的核准前，认购人财务状况严重恶化，被大量债权人提起大额诉讼，所持上市公司股份被全部冻结、轮候冻结。认购人遂向上市公司明示违约，明确表示拒绝支付X亿元的股票发行认购款。

认购人为本次发行的主要发行对象（认购金额超过50%），且认购人作为上市公司第一大股东，面临大量诉讼、持有股份被全部冻结。经综合考虑，发行人向证监会申请撤回非公开发行的申请材料，本次非公开发行股票以失败告终。

而后，发行人向认购人主张利息、中介费等相关损失。遭拒后，发行人根据《附条件认购协议》的仲裁条款，向北京某仲裁委提起仲裁。最终，北京某仲裁委裁决发行人对认购人享有违约损失的债权X千万元。

三、争议焦点、认购人的抗辩与发行人的反驳

本案的争议焦点，也是发行人主张权益的难点在于：（一）《附条件认购协议》中所附的“获得证监会的核准”的生效条件并未成就时，发行人是否有权依据此协议向认购人主张违约责任？（二）违约责任的形式、构成和各部分金额的认定？（三）认购人的违约责任是否被豁免？

围绕上述三大争议焦点，认购人进行了相应抗辩。笔者接受发行人委托，提出了针对性反驳意见。双方的观点简要概述如下：

（一）《附条件认购协议》中所附的“获得证监会的核准”的生效条件并未成就时，发行人是否有权依据此协议向认购人主张违约责任？

1.认购人的抗辩

《附条件认购协议》需取得证监会核准才生效，但本次发行未取得证监会核准，因此《附条件认购协议》因未满足生效条件而未生效，认购人无需承担认购义务，自然也不承担违约责任。

认购人在《附条件认购协议》签署时不存在声明、保证和承诺不实的情况，股份被冻结等事宜发生在《附条件认购协议》签署一年之后，《附条件认购协议》并未约定认购人需要对未来经营状况变化承担责任。此外，认购人在诉讼案件发生后便已及时通报发行人，无任何隐瞒。

2.发行人的反驳

针对认购人的上述抗辩意见，发行人提出了如下反驳意见：

(1)《附条件认购协议》关于违约责任的条款已生效

《附条件认购协议》约定“除第三章外，本协议在满足以下全部条件时生效……”。因此，第三章“声明、保证和承诺”条款自协议成立时生效。而协议中同样约定了双方当事人违反第三章“声明、保证和承诺”条款时的违约责任，该等条款当然也应当同时生效，对双方当事人具有约束力。

(2)认购人存在违反《附条件认购协议》第三章“声明、保证和承诺”的情况

认购人诉讼缠身，被诉金额巨大，已完全丧失履约能力。因此认购人违反了《附条件认购协议》第三章“声明、保证和承诺”中关于拥有足够财务能力支付认购款的约定，应按照协议的相应约定承担违约责任。

此外，认购人持有的上市公司股份全部被冻结、轮候冻结。根据《股票发行审核标准备忘录第5号（新修订）——关于已通过发审会拟发行证券的公司会后事项监管及封卷工作的操作规程》的规定，本次发行在履行会后封卷程序中认购人出现了需要重新提交发审委审核的情形。重新提交发审委审核，意味着原股票《发行预案》必须要进行相应修改，而修改方案就等于本次发行失败。

（二）违约责任的形式、构成和各部分金额的认定？

1.认购人的抗辩

第一，发行人系主动向证监会撤回本次非公开发行的申请，而非被否决，认购人的行为与本次非公开发行无法实现之间没有因果关系。

第二，发行人曾公告表示继续推进非公开发行股票事宜，并未因认购人退出而放弃，故认购人退出行为与非公开发行撤回之间未能形成因果关系。

第三，发行人没有穷尽救济手段，如寻找替代认购人等方式，故不能认定发行人退出与非公开发行无法实现之间存在因果关系。

最后，认购人的认购义务已被豁免，发行人无权向认购人请求违约责任。

2.发行人的反驳

针对认购人的上述抗辩意见，发行人提出了如下反驳意见：

(1)发行人发生利息损失

发行人主张，《发行预案》中明确载明本次募集资金全额用于偿还银行贷款，而认购人不能履行支付义务导致发行人无法根据《发行预案》中的资金用途偿还银行借款，银行借款利息持续发生，发行人产生损失。

发行人本次非公开发行已取得证监会发审委审核通过，根据同时期其他非公开发行项目大数据统计，从发审委通过到募集资金到账，一般需要4个月左右时间，因此若本案非公开发行顺利进行，将于当年12月左右偿还全部银行借款。全部银行借款实际发生在12月之前，因此赔偿利息的起息日暂计为当年12月，利息计算终止日为实际还款日。

(2)发行人发生中介费损失

发行人认为，认购人不能履行支付义务导致本次《发行预案》无法通过证监会核准，发行工作无法推进，发行人为本次发行支付的中介费全部构成损失，包括律师费、保荐费、审计费及材料制作费。

(3)认购人的违约与发行人的损失存在因果关系

发行人认为，基于以下几点理由，认购人的违约与发行人的损失存在因果关系：

第一，认购人出现诉讼、股份冻结的情况后，非公开发行事项需要重新提交证监会发审委审核。

第二，即使发行人继续推进非公开发行事项，但需要将原《发行预案》撤回修改，其他投资人在第一大股东、主要认购对象不再参与认购的情况下是否愿意继续参与认购，存在重大不确定性。

第三，即使本次发行最终能够取得证监会核准，认购人已明确丧失认购能力的前提下，已不可能支付认购款，发行人的相关损失必然发生。

第四，若重新筹划新一次发行，须重新履行全部发行程序，募集资金到账时间较晚，损失不可避免。

第五，除认购人丧失履约能力外，未发生其他任何导致发行人不得非公开发行股票的情形，认购人的违约是本次非公开发行失败、发行人损失发生的唯一原因。

第六，认购人对募集资金用途完全知悉，在签约时即可预见违约后果。

最后，发行人豁免的仅是认购人的认购义务，而非违约责任。

（三）认购人的违约责任是否被豁免？

1.认购人的抗辩

发行人发布的《关于豁免******的公告》和回复证监会问询的《关于关注函******的公告》均明确已豁免认购人《附条件认购协议》中约定的认购人认购非公开发行股票的义务。义务是责任的前提和基础，没有义务自然无需承担责任。

认购人的认购义务是《附条件认购协议》主要也是唯一义务，《附条件认购协议》中的声明、保证和承诺均为履行认购义务而设立，在认购义务未生效和被免除的情况下，发行人据此主张权利的依据不足。

2.发行人的反驳

第一，所谓“豁免”，是发行人对认购人继续履行合同义务的豁免，但并不是对违约责任的豁免。

第二，所谓“豁免”，并不是发行人对认购人的“谅解”，而仅仅是在履行当时有效的《上市公司监管指引第4号》（证监会公告[2013]55号）第五条第二款规定的法定信息披露义务。

第三，在“豁免”之后，发行人一直未返还认购人的保证金，且一直主张要求认购人承担违约责任。由此可见，发行人的真实意思一直是只豁免继续履行义务，而不豁免违约责任。

四、仲裁庭观点

（一）《附条件认购协议》中所附的“获得证监会的核准”的生效条件并未成就时，发行人是否有权依据此协议向认购人主张违约责任？

双方当事人并未对《附条件认购协议》第三章“声明、保证和承诺”的生效约定特别生效要件，故《附条件认购协议》第三章在双方当事人签字盖章之日依法成立生效。

鉴于《附条件认购协议》第三章已成立生效，作为双方当事人违反第三章约定时的违约责任条款亦应当自双方签字盖章之日起生效。

在本次非公开发行事项取得证监会审核通过前，认购人财务状况恶化、出现大额诉讼、股份被冻结等情况明显违反《附条件认购协议》第三章的声明与保证。

（二）违约责任的形式、构成和各部分金额？

1.发行人发生损害与认购人违约行为之间的因果关系

第一，在发审委审核通过后、证监会核准之前，除了认购人资产情况显著恶化、无法履行认购义务这一事件外，并无证据证明存在其他可能影响本次非公开发行的不利事件。

第二，认购人资产情况显著恶化、无法履行认购义务的情况出现后，本次非公开发行股票事宜已不存在继续推进的可能：1）本次非公开发行需重新提交审核，但是对《发行预案》的全面修改，使其余投资人是否继续参与认购存在较大不确定性，原《发行预案》实际上已经失败；2）本次非公开发行不仅为发行人带来募集资金，也会引发发行人公司实际控制人的变动。在此情况下，原《发行预案》所设定的资金规划及公司组织架构、决策程序发生了根本变化。发行人在该时点选择撤回发行申请，具有合理性。

综上，认购人已违反《附条件认购协议》第三章所作的声明与保证，与本次非公开发行失败存在因果关系。

2.认购人所承担的损害赔偿的范围

第一，发行人为本次非公开发行所支出的中介费是发行人的实际支出，系现有利益的减少，应被理解为发行人所遭受的“直接经济损失”。

关于银行借款利息损失，认购人出现大额诉讼、资产状况严重恶化，无法履行认购义务，导致非公开发行失败，发行人无法偿还到期银行借款。发行人因延期还款所支付的银行借款利息为发行人的实际支出，系现有利益的减少，亦应理解为发行人所遭受的“直接经济损失”。

第二，仲裁庭根据《合同法》第一百一十九条关于“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，对发行人主张利息的借款期限予以限制。

鉴于法院于20**年Y月受理了对认购人的重组申请，故发行人可主张的利息损失至多可以计算至20**年Y月，因此酌定支持银行利息损失。

综上，非公开发行失败会导致发行人遭受银行借款利息损失及中介费损失。因此，认购人违反声明与保证的行为与发行人所遭受的银行借款利息损失及中介费损失之间存在因果关系，应该承担相应赔偿责任。

（三）认购人的违约责任是否被豁免？

第一，从豁免内容上看，发行人从未提及豁免认购人的违约责任。

第二，根据《合同法》第一百零七条及第一百一十条的规定，认购人虽无须继续履行认购义务，但不意味着亦被免除了赔偿损失的违约责任。

第三，豁免认购人的认购义务系发行人配合监管机构的要求履行法定程序，而非代表认购人所应承担的违约责任亦被免除。

综上，发行人仅豁免认购人继续履行的认购义务，而非豁免了认购人所应承担的赔偿损失的违约责任。

五、观点评析

笔者认为，仲裁庭的观点符合民法的诚信原则，有利于稳定市场预期、维护交易安全，符合法律法规的规定。而认购人主张《附条件认购协议》在生效前其不需要承担任何义务的抗辩，是对附条件民事行为效力的曲解，混淆了“无效合同”与“未生效合同”，违反了民法的诚信原则，不应得到支持。具体从以下两个角度分析：

角度一，从法律规定文意分析。

原《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”《民法典》第一百一十九该条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”

因此，在合同已成立但“未生效”之前，即在所附生效条件成就之前，并非对当事人无任何约束力，其亦可能存在部分条款有效的情况。

对此，《九民纪要》亦明确指出，无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。

角度二，从证券监管法规的立法意图角度分析。

以核准为生效条件的协议，体现了国家行政管理机关对协议内容的规制，那么应当探究核准作为生效条件究竟意在限制合同中的哪些权利义务。具体到本案而言，笔者认为，以取得证监会核准作为《附条件认购协议》的特别生效要件，法律法规意在规制双方“非公开发行股票”与“认购股票”的行为，而并不包含为保证交易顺利进行而设定的其他条款，例如：声明、保证和承诺条款、保证金条款、配合履行报批义务等条款。

对《附条件认购协议》的这一理解，亦可以从《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）（2020修正）》第一条的规定中得到参考与借鉴。

六、结论

根据本案仲裁庭的最终裁决，即使上市/新三板公司签订的《附条件认购协议》所附的生效条件并未成就，也不代表《附条件认购协议》的全部条款均不发生效力。如因认购人违约导致股票发行无法取得监管核准，发行人仍可依据《附条件认购协议》，要求认购人承担违约责任，维护自身合法权益。

本文引用

1.《上市公司监管指引第4号—上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》（证监会公告[2013]55号）第五条第二款规定：“除因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因外，承诺确已无法履行或者履行承诺不利于维护上市公司权益的，承诺相关方应充分披露原因，并向上市公司或其他投资者提出用新承诺替代原有承诺或者提出豁免履行承诺义务。上述变更方案应提交股东大会审议，上市公司应向股东提供网络投票方式，承诺相关方及关联方应回避表决。独立董事、监事会应就承诺相关方提出的变更方案是否合法合规、是否有利于保护上市公司或其他投资者的利益发表意见。变更方案未经股东大会审议通过且承诺到期的，视同超期未履行承诺。”

2.《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）（2020修正）》第一条：当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。