一、背景与问题

2021年11月20日，国家市场监督管理总局发布一则新闻，依法对43起未依法申报违法实施经营者集中案作出行政处罚决定，并以附件下载形式公布了相关行政处罚决定书。[1]同日，反垄断局官网在通知公告的行政处罚案件中亦集中公开发布了43起行政处罚决定书。行政处罚决定书记载的违法事实及理由均为未依法申报违法实施的经营者集中，及不具有排除、限制竞争的效果，交易类型为股权收购或新设合营企业，均对相关当事人决定分别给予50万元的行政处罚。[2]

经营者集中申报虽有强制申报与自愿申报之分，但上述被处罚的当事人，触碰了经营者集中强制申报的“红灯”，本应事前进行经营者集中申报但未申报，暴露出了部分企业反垄断合规意识不强，缺乏经营者集中申报的预先预警的风险管理意识。同时，相关当事人将面临限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可能造成原本不必要的高成本损失。参与集中的经营者的认定，是经营者集中申报的前提和基础。因此，本文拟就认定参与集中的经营者从实务角度上进行讨论，不作理论上的分析。

二、相关概念

1、经营者集中经营者集中是指经营者通过合并、购买股权或资产等各种不同的方式，引发或强化独立市场力量间联系的行为，其实质在于原本相互独立的经营者之间的控制关联关系发生变化。[3] 其情形包括如下三种：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

2、参与集中的经营者

参与集中的经营者是指在集中实施之前没有控制关联关系, 因实施集中而被视为相互具有控制关联关系的那些经营者。[4]从前述概念中，我们可知，控制权是参与集中的经营者最为本质的特征。经营者集中审查制度中的控制权与公司法或者证券法所称的控制在内涵和外延上均有所不同，是指经营者对其他经营者的生产经营活动或者重大经营决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者状态，包括直接和间接、单独和共同、积极和消极的控制权，也包括控制的权利和事实状态。[5]《国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中申报的指导意见》（2018修订）第三条对控制权也有清晰的界定。[6]

三、参与集中的经营者的认定

参与集中的经营者的认定是正确判断集中项目是否需要申报以及确定由谁作为申报主体进行集中申报的前提。《经营者集中反垄断审查申报表》的尾注2[7]、尾注3和《经营者集中简易案件反垄断审查申报表》的尾注4、5[8]，对参与集中的经营者作了说明。下面，我们根据集中的情形进行具体分析。

1、经营者合并

经营者合并包括吸收合并与新设合并，参与集中的经营者为合并各方。例如，A公司与B公司合并，无论是吸收合并即“A+B=A”或者“A+B=B”，还是新设合并即“A+B=AB”,则A公司与B公司均为参与集中的经营者。

2、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权

一般而言股权转让、互易、增资、股份增发、资产转让等，可能会引起控制权的变化。以控制权变化的结果来确定参与集中的经营者，只要取得控制权，无论是单独控制还是共同控制，取得控制权的经营者即为参与集中的经营者，而目标经营者是否为参与集中的经营者，要区分不同情况而定。具体如下：

（1）新经营者的单独控制

单独一个的新经营者通过取得股权或资产的方式取得对目标经营者的单独控制，原经营者退出控制权。此种情形下，新经营者与目标经营者为参与集中的经营者，原经营者不是参与集中的经营者。例如X公司收购Y公司（即原经营者）持有的M公司（即目标公司）的全部或部分股权（或资产），交易后，取得对M公司的单独控制权，而Y公司丧失了控制权。此时X公司与M公司的市场力产生叠加，X公司与M公司均应被认定为参与集中的经营者，而Y公司丧失了控制权，不是参与集中的经营者。

（2）新经营者的共同控制

二个或二个以上的新经营者通过取得股权或资产的方式取得对目标经营者的共同控制，原经营者退出控制权。该情形下，与新经营者的单独控制一样，新经营者与目标经营者为参与集中的经营者，原经营者不是参与集中的经营者。例如X1、X2公司收购Y公司(或者Y1、Y2多公司)持有的M公司的全部或部分股权（或资产），交易后，取得对M公司的共同控制权，而Y公司(或者Y1、Y2多公司)丧失了控制权。此时X1、X2公司与M公司的市场力产生叠加，X1、X2公司与M公司均应被认定为参与集中的经营者，而Y公司(或者Y1、Y2多公司)丧失了控制权，不是参与集中的经营者。

（3）原经营者的单独控制变为新、原经营者共同控制

新经营者通过取得股权或资产的方式取得与原经营者（或部分原经营者）对目标经营者的共同控制，而原经营者（或部分原经营者）没有丧失控制权，则具有共同控制权的所有经营者是参与集中的经营者，而目标经营者不是参与集中的经营者。例如，X公司收购Y公司持有的M公司的部分股权（或资产），交易后，取得对M公司的控制权，而Y公司仍然拥有控制权。此时X公司与Y公司的市场力产生叠加，X公司与Y公司为参与集中的经营者，M公司不是参与集中的经营者。

（4）原经营者的共同控制变为新、原经营者共同控制

此种情形和原经营者的单独控制变为新、原经营者共同控制的一样，具有共同控制权的所有经营者是参与集中的经营者，而目标经营者不是参与集中的经营者。例如，X公司收购Y1、Y2公司持有的M公司的部分股权（或资产），交易后，取得对M公司的控制权，而Y1、Y2公司仍然拥有控制权，则X公司与Y1、Y2公司为参与集中的经营者，M公司不是参与集中的经营者。

3、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响

此种情形下，参与集中的经营者的认定，与上述的经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权的情形是一致的，同样可以区分为4种情况进行认定，在此不再展开。

4、新设合营企业

新设合营企业是各方经营者共同组建一家新的企业，各方经营者取得对新的企业的共同控制。就新设合营企业，合营企业的共同控制方均为参与集中的经营者，合营企业本身不是参与集中的经营者。

例如，A公司与B公司共同出资组建目标经营者M公司，则A公司与B公司是参与集中的经营者，M公司不是参与集中的经营者。

5、作为收购或投资工具的直接参与交易的经营者，不是参与集中的经营者。

四、小结

本文根据集中的情形对参与集中的经营者的认定作了简要的分析与梳理，以期对经营者集中的申报有所帮助。阻止经营者集中交易对竞争的损害，避免事后救济的诸多问题，是经营者集中强制申报制度的目的，也是其制度收益。[9]另外，对于违反反垄断法实施集中的行为，2021年10月19日公布的《反垄断法（修正草案）》第五十八条大大提高了处罚力度，由原来的顶格50万元，变为处上一年度销售额10%以下的罚款，不具有排除、限制竞争效果的，处500万元以下罚款。希望投资者在进行交易前，进行反垄断合规审查，必要时聘请专业机构辅导、提供专业服务，避免出现文首中提到的被反垄断局查处、处罚，以推动经营者持续健康发展。

本文引用

1. http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202111/t20211119_337049.html

2.http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/

3.叶军：《经营者集中法律界定模式研究》，载《中国法学》2015年第5期，第223页。

4.尚明、孔玲、叶军：《界定参与集中的经营者浅析》，载《法律适用》2012年第4期，第40页。

5.http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/xwxcs/202010/t20201027_322667.html 2020年10月27日《健全反垄断审查制度 推动经济高质量发展——〈经营者集中审查暂行规定〉解读》

6.第三条 经营者集中所指的控制权，包括单独控制权和共同控制权。判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影（控制权和决定性影响以下统称为“控制权”），取决于大量法律和事实因素。集中协议和其他经营者的章程是重要判断依据，但不是唯一的依据。虽然从集中协议和章程中无法判断取得控制权，但由于其他股权分散等原因，实际上赋予了该经营者事实上的控制权，也属于经营者集中所指的控制权取得。判断经营者是否通过交易取得其他经营者的控制权，通常考虑包括但不限于下列因素：（一）交易的目的和未来的计划；（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；（四）其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制；（五）其他经营者高级管理人员的任免等；（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。控制权取得，可由经营者直接取得，也可通过其已控制的经营者间接取得。

7.需根据经营者集中的具体情形界定参与集中的经营者。一般而言，在经营者合并的情况下，无论是吸收合并还是新设合并，合并各方均为参与集中的经营者；在经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权的情况下，取得控制权的经营者和目标经营者为参与集中的经营者；在经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情况下，取得控制权或能够施加决定性影响的经营者和目标经营者为参与集中的经营者。如集中后两个以上经营者对目标经营者有控制权或者能够施加决定性影响，则上述两个以上经营者均为参与集中的经营者。尽管有上述说明，在新设合营企业的情况下，合营企业的共同控制方均为参与集中的经营者，合营企业本身不是参与集中的经营者。在既存企业的基础上通过交易形成合营企业的，如既存企业本身为合营企业，既存企业和交易后所有对其有控制权或者能够施加决定性影响的经营者均为参与集中的经营者。如既存企业在交易前由一个经营者单独控制，交易后所有有控制权或者能够施加决定性影响的经营者为参与集中的经营者；如交易前的单独控制方交易后仍拥有控制权或者能够施加决定性影响，既存企业不是参与集中的经营者；交易前单独控制方交易后不再拥有控制权或者能够施加决定性影响的，既存企业是参与集中的经营者

8.通过合并方式实施的经营者集中，由参与合并的各方经营者申报；其他方式的经营者集中，由取得控制权或能够施加决定性影响的经营者申报，其他经营者予以配合。申报义务人未进行集中申报的，其他参与集中的经营者可以提出申报。直接参与交易的经营者是收购或投资工具的，不宜作为申报人。

9.李剑：《经营者集中强制申报制度的实效与转变》，载《交大法学》2021年第4期，第62页。