劳动者违法违纪被采取强制措施如何处理?
2025.03.24
作者: 中银律师事务所 王婧然
一、劳动者被采取强制措施的种类
(一)刑事强制措施 根据《刑事诉讼法》有关规定,劳动者涉嫌刑事犯罪,可能被采取的刑事强制措施类型、时间、对履行劳动合同的影响主要如下:
类型 时间 对履行劳动合同的影响 拘传 不得超过24小时 限制人身自由,不能提供劳动 拘留 一般为14天,法定最长37天 限制人身自由,不能提供劳动 逮捕 法律规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期间 限制人身自由,不能提供劳动 取保候审 最长不得超过12个月 未经批准不得离开所居住的城市,劳动时间和范围受一定限制 监视居住 最长不得超过6个月 未经批准不得离开指定居所,劳动时间和范围受一定限制
(二)行政强制措施 根据《行政强制法》第九条规定,行政强制措施的种类包括:限制公民人身自由;查封场所、设施或者财物扣押财物;冻结存款、汇款;其他行政强制措施。与劳动者履行劳动合同关联度高的主要是行政拘留,例如打架斗殴、卖淫嫖娼、聚众闹事等,违反《治安管理处罚法》的,可以被处以15日以下行政拘留,合并处罚不超过20天。拘留期限,限制人身自由,劳动者不能正常提供劳动。 (三)司法强制措施 根据《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等相关规定,对于扰乱法庭秩序、伪造毁灭证据等行为,可以被处以15日以下拘留处罚。拘留期限,限制人身自由,劳动者不能正常提供劳动。 (四)监察留置 根据2025年6月1日即将生效的新《监察法》规定,对于国有企业管理人员和履行公职的人员,可能被采取的限制人身自由的强制措施类型、时间、对履行劳动合同的影响主要如下:
类型 时间 对履行劳动合同的影响 留置 一般不超三个月,延迟累计不超过14个月 限制人身自由,不能提供劳动 管护 不超过10天 限制人身自由,不能提供劳动 强制到案 不超过24小时 限制人身自由,不能提供劳动 责令候查 不超过12个月 未经批准不得离开所居住的城市,劳动时间和范围受一定限制
二、劳动者被采取强制措施能直接辞退吗?
根据现行法律规定,劳动者被采取强制措施并不属于用人单位可以解除劳动合同的直接合法性依据。实践中,用人单位解除劳动合同主要依据的是《劳动合同法》第三十九条第(二)项规定“严重违反用人单位的规章制度的”和第(六)项规定“被依法追究刑事责任的”。 (一)劳动者被采取强制措施不等于“严重违反用人单位的规章制度” 用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第(二)项规定“严重违反用人单位的规章制度的”与劳动者解除劳动合同时需要满足以下法定条件:用人单位有明确的规章制度、规章制度符合现行法律规定、制定过程中履行了民主程序、采取合理的方式将规章制度向劳动者公示或告知、劳动者存在违反规章制度中有明确规定的违纪行为、劳动者的行为必须达到 “严重” 的程度、处理结果征询工会意见并送达给劳动者。因此,如果劳动者被采取强制措施的结果或行为,并未规定在用人单位规章制度中,或并未非规章制度规定的“严重违纪”情形,或不满足上述条件,直接适用该条款作出辞退决定,则缺乏依据,存在被认定违法辞退的风险。 那劳动者被拘留、逮捕、留置而缺勤时,用人单位能否以旷工为由辞退呢?该问题存在争议。部分法院认为,旷工一般指的是主观上可以出勤但故意不出勤。但劳动者因被拘留而无法出勤,是因其人身自由受到公安机关的限制,系客观原因所致,故用人单位以此认定劳动者旷工并解除劳动合同缺乏依据。例如(2019)闽02民终1158号案件中,厦门市中级人民法院即持上述观点。但也有法院认为,如果用人单位的规章制度明确将因行政拘留导致的缺勤界定为旷工,且该规章制度经过民主程序制定并已公示或告知劳动者,同时劳动者的行为符合规章制度中关于严重违纪可解除合同的情形,那么用人单位有可能以旷工为由辞退劳动者。例如(2019)苏 0583 民初 16071 号案件中,法院认为劳动者因赌博被行政拘留,法院认为单位将行政拘留作为解除事由的规章制度具有合理性,单位据此解除合同系合法。鉴于该问题在实践中尚未达成共识,建议用人单位审慎采用“无故旷工”为由与被采取强制措施的劳动者解除劳动合同。 (二)劳动者被采取强制措施不等于“被依法追究刑事责任” 根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)第29条规定,“被依法追究刑事责任”是指:被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。但根据《劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》劳社厅函(2003)367号规定,人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的,不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。……但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的,用人单位可以解除劳动合同。 据此,一般认为“被人民检察院免予起诉的”的情形不属于劳动法语境下的“被依法追究刑事责任”可以单方解除的情形,司法实践中亦有生效案例。如以“被依法追究刑事责任”与劳动者解除劳动合同主要是依据法院的生效刑事判决,包括被判处主刑(管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑)和附加刑(罚金、剥夺政治权利、没收财产),亦包括被判处缓刑和免予刑事处罚的。 因此,劳动者被采取强制措施期间,但并未收到生效刑事判决的,是不能直接适用“被依法追究刑事责任的”解除劳动合同的。如果劳动者涉嫌犯罪的原因和行为本身已构成“严重违反公司规章制度”的,用人单位可依据规章制度启动单方解除。 此外,需要提醒用人单位注意解除劳动合同决定的送达及生效时间问题。解除决定自有效送达之日起生效,如果劳动者被采取强制措施后被限制人身自由,用人单位无法当面送达,知道劳动者被关押地点的可以邮寄送达、通过律师会见转交或通过同住成年近亲属签收,不知道劳动者被关押地点、穷尽其他方式无法送达的可以公告送达。以免由于未及时有效送达导致解除决定未生效或解除时间存在争议,劳动者恢复人身自由后提出恢复劳动关系、补发工资、补缴社保等诉求。
三、劳动者被采取强制措施如何处理?
(一)是否需要支付工资? 原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)第28条规定,劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。据此,一般认为劳动者被限制人身自由期间,劳动合同中止履行,用人单位无需支付工资。但需要注意的是,取保候审、监视居住、责令候查等强制措施并不完全限制人身自由,劳动者正常提供劳动的,可以按照劳动合同约定及用人单位规章制度规定领取报酬;如果非因劳动者本人原因导致无法正常提供劳动的,用人单位可以根据劳动合同约定、规章制度规定或与协商一致,参照待岗工资标准支付生活费。 同时,还要注意区分劳动者的身份性质和所属单位性质,如果是公务员、机关事业单位工作人员、机关工人的,按特别规定执行。根据《关于公务员被采取强制措施和受行政刑事处罚工资待遇处理有关问题的通知》(人社部发〔2010〕104号)、《关于事业单位工作人员和机关工人被采取强制措施和受行政刑事处罚工资待遇处理有关问题的通知》(人社部发〔2012〕69号)规定,公务员、事业单位工作人员和机关工人被取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕期间,停发工资待遇,按本人原基本工资的75%计发生活费,不计算工作年限。 (二)是否需要缴纳社保? 国家层面对此未作出明确规定,对于取保候审、监视居住、责令候查等强制措施并不完全限制人身自由,劳动者可能正常提供劳动的,劳动关系存续,用人单位应当正常缴纳。但对于拘留、逮捕、留置等被限制人身自由、无法提供劳动的情形,如何处理存在较大争议。主要有三种处理方式: 1. 当地有明确规定的,可以停止缴纳。例如《江苏省劳动合同条例》第三十条规定,劳动合同中止期间,劳动关系保留,劳动合同暂停履行,用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。山东、江西等也有类似规定。 2. 当地未明确规定可以不缴纳,但可以封存。《上海市劳动和社会保障局关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》第12条规定,劳动合同中止履行的,劳动合同约定的权利义务暂停履行。中止履行劳动合同期间用人单位可以办理社会保险帐户暂停结算(封存)手续。 3. 当地没有规定,实操中有较大不确定性,需要用人单位结合当地社保意见操作。例如北京人力资源和社会保障局官方热线对此未作表态,建议以社保缴纳窗口和社保稽核部门意见为准。(2024)京01行终842号案件中,法院认为即使劳动者未提供劳动,单位仍需缴纳社保,因为缴纳社保是强制义务,与是否实际提供劳动无关。这意味着,只要劳动关系存在,无论员工是否在岗,单位都必须缴纳社保。拘留或逮捕期间,如果单位没有解除劳动合同,社保缴纳义务仍然存在。法律依据主要是《社会保险法》第六十条第一款,用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费,非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴,用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。 (三)取保候审、责令候查的是否需要安排工作? 在取保候审或责令候查期间,劳动者未被完全限制人身自由,如果能够正常到岗,用人单位应继续安排工作或协商调整。如劳动者涉嫌的是职务犯罪,或涉嫌违法犯罪行为对履行职务有重大影响、可能损害用人单位合法权益,用人单位可依据劳动合同约定、规章制度规定或与劳动者协商变更工作岗位或工作内容。涉及降职降薪的,应当注意调整的合理性,且不能带有歧视性和侮辱性。例如原岗位为总经理,因为涉嫌职务侵占被取保候审,无法履行原职务的,可以进行合理调岗或协商待岗,但调岗安排为保安保洁等一般认为是不具有合理性的。 (四)被采取强制措施期间是否计入工作年限? 劳动者的工作年限,会影响离职经济补偿金、带薪年休假天数、是否签订无固定期劳动合同等。国家层面对此并未作出明确规定,需要核查当地规定。例如:《上海市劳动和社会保障局关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》第12条规定,劳动合同中止履行的,……期间不应计算劳动者同一用人单位工作时间。劳动合同中止期间,合同期满的,劳动合同终止。《江苏省劳动合同条例》第三十条规定,劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。因此,劳动者被采取强制措施,完全限制人身自由,无法提供劳动,属于劳动合同中止期间,一般认为不应计算为劳动者在用人单位的工作年限。 但对于取保候审、监视居住、责令候查等强制措施并不完全限制人身自由,劳动者可能正常提供劳动的,劳动关系存续,调岗或待岗的,一般认为工作年限计算不受影响。例如(2022)京02民终13712号案件中法院认为劳动者被免职未安排工作期间仍认定劳动关系存续、(2024)京02民终9983号案件中法院认为待岗期间工作年限合并计算。 综上所述,用人单位在劳动者被采取强制措施时的处理步骤应当是:第一,确认强制措施的性质,是否完全限制人身自由,是否能继续到岗上班?第二,核查违法违纪行为是否违反了用人单位规章制度,属于什么性质和程度的违纪。第三,是否满足法定单方解除劳动合同的条件,如果满足及时作出决定并送达,如果不满足注意与劳动者确认被采取强制措施期间的薪资福利待遇和工作岗位要求等,并及时签署书面文件存档,减少后续可能产生的争议。
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