事实劳动关系是指无书面合同或无有效书面合同形成的劳动雇佣关系以及口头协议达成的劳动雇佣关系[1]。人力资源和社会保障部（原劳动和社会保障部）《关于确立劳动关系有关事项的通知》中对劳动者和用人单位形成事实劳动关系的标准做了规定，只要符合规定中的三点，劳动者就与用人单位形成事实劳动关系。我国《劳动合同法》规定，劳务派遣单位是该法所指的用人单位，应当与被派遣的劳动者签订固定期限的劳动合同。如果按照之前对事实劳动关系的界定，那么，如果劳务派遣单位未与劳动者签署合同，或者在劳动合同期限届满后继续使用劳动者的，再或者劳务派遣单位因为各种原因不具备主体资格而导致不具备和劳动者签订劳动合同的能力，却继续维持着之前的和劳动者之间的劳动合同关系等情况发生时，劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者建立事实劳动关系。但是，由于劳务派遣的特性，劳动者实际提供劳动的单位是用工单位。因此，在上述各种情况发生时，由于劳务派遣单位与劳动者之间没有有效的劳动合同，用工单位与劳动者之间也没有签订劳动合同，而劳动者实际上为用工单位提供劳动，那么用工单位和劳动者之间的关系就符合事实劳动关系的特征，也可以形成事实劳动关系。这就与之前的劳务派遣单位与劳动者之间形成事实劳动关系的结论相矛盾了。我国《劳动合同法》没有对与劳动者形成事实劳动关系的相对方及其责任的承担做出明确的规定，因此在实际操作过程中，由于上述复杂关系的存在，对事实劳动关系难以界定。在实际生活中，大多数人认为劳动者在为用工单位提供劳动，用工单位从中受益，再加上用工单位的实力比较雄厚，具备更强的责任承担能力，所以认为用工单位和劳动者之间形成事实劳动关系，由其来承担相应的雇主责任。但是用工单位因为没有明确的法律规定，也拒绝承担责任或者与劳务派遣单位相互推诿责任，造成劳动者的权益无法得到保障，权益受损。

张某于2010年6月进入一家劳务派遣单位工作，半年后单位把他派到A公司工作，工作期间A公司更换领导人，且一起并入B电网公司。在他工作这一年多时间里，劳务派遣公司没有和他签订劳动合同，也没有缴纳社保。2011年12月张某要求和B电网公司签订劳动合同，并要求公司按正式职工工资福利待遇对待，可遭到B电网公司的拒绝。本案中，张某究竟和哪个单位形成事实劳动关系？由于导致劳动者和某一方主体形成事实劳动关系的因素较多，那么在上述情形发生时，劳动者是一律和某一主体形成事实劳动关系？还是应对这些复杂的情形进行区分，进而让不同的主体承担应有的责任？

笔者认为，上述案件中，劳资双方在未订立劳动合同的情形下，应当认定劳务派遣单位与劳动者行成事实劳动关系。作为一家主要经营劳务派遣业的单位，应当在经营该业务之前孰知相关的法律或者请教该方面的专业人士，其应该知晓我国《劳动合同法》第58条的有关规定。具有多年劳务派遣从业经验的单位，更不可能不知道劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者签订劳动合同的规定。劳务派遣单位之所以不这样做，无非是想逃避法律责任，侵害被派遣劳动者的合法权益，在劳动者受到损害主张合法权益时为自己推脱责任找借口。对于这种故意不与劳动者签订劳动合同的劳务派遣单位，笔者认为法律应该直接规定其与劳动者形成事实劳动关系，劳动者是其单位职工，其应对劳动者履行劳动法规定的责任。如此不但可以促使单位承担应该的法律义务，也可以给劳动者一个明确的指引，在发生相关的损害时，不至于因为主体不明确而找不到去请求履行责任的对方。

此外，还存在另一种情形：即劳务派遣单位虽然与劳动者签订了劳动合同，但是在劳动者派出工作的过程中，合同到期或者解除，而用工单位不知情，继续使用劳动者在本单位工作。在这种情形下，劳务派遣单位有义务去审查单位与员工之间的劳动合同是否到期。如果合同到期，而劳务派遣单位没有与劳动者续签劳动合同，可视为其不愿意继续与劳动者签订劳动合同。但如果合同到期，劳务派遣单位又没有通知劳动者回本单位办理离职或就此通知用工单位，而是任由劳动者在用工单位继续工作的。笔者认为，这足以表明劳务派遣单位并不真的想与劳动者解除劳动关系，而是故意不续签劳动合同或者假装解除劳动合同但实际上想用人。在这些情形下，也应当认定劳动者与劳务派遣单位形成事实劳动关系，由劳务派遣单位承担雇主责任。由于用工单位对劳动者与劳务派遣单位的劳动合同是否到期或者劳务派遣单位是否与劳动者解除劳动合同并不知情，所以可以认定其不与劳动者形成事实劳动关系。

对于在劳务派遣协议中约定的派遣期限届满后，劳动者因为自身水平等原因有可能对劳务派遣协议中的约定并不清楚，以至于在期限届满后，仍然留在原用工单位继续工作的，应当如何认定呢？在派遣前，劳务派遣的双方会在劳务派遣协议中会约定劳务派遣的期限。用工单位会根据自身用工时间的长短、用工的需要，和劳务派遣单位协商确定。实际上，用工单位大都按照自己工作性质的需要来决定使用劳务派遣工时间的长短，其往往具有季节用工或者临时用工的目的。我国《劳动合同法》第59条对派遣期限也作了清楚的规定，对于劳务派遣的期限，用工单位和劳务派遣单位都应知晓。

因此，如果劳动者超出了劳务派遣的期限后仍然留在用工单位继续工作，并不影响和劳务派遣单位之间的关系，二者因为签订了劳动合同，劳动关系继续维持；其次，劳动者本应在派遣期限内在用工单位工作，派遣期限一结束，劳动者也就没有义务再为用工单位工作，用工单位也没有权力对劳动者实施指挥和监督。此时劳动者应该离开用工单位，听从劳务派遣单位的安排，继续去其他单位工作。但劳动者并没有离开，反而继续留在用工单位工作，听从用工单位的指挥和监督。以上的情形符合事实劳动关系的特性，能够达到建立事实劳动关系的效果。但此时劳动者还和劳务派遣单位签订着劳动合同，双方的劳动合同关系并未解除，劳动关系还是有效存在的。那么此时劳动者究竟和谁成立劳动关系，是哪个单位的雇员呢？

笔者更倾向于因和用工单位达到事实劳动关系效果进而确定其是用工单位的职工的结论。理由有二：

一是派遣双方对劳务派遣协议的内容及约定的派遣期限应该是明确知道的。派遣期限作为劳务派遣协议内容必备的法定条款，用工单位在超出派遣期限后继续使用劳动者，其实就是违反劳务派遣协议，是一种违约行为，因为用工单位明确知道劳务派遣的期限却还在期满后继续使用劳动者，主观上是有过错的。为了使其对自己的过错承担责任，所以应该判定用工单位和劳动者成立事实劳动关系，承担相应的雇主责任。

二是通常用工单位较劳务派遣单位而言，组织规模更健全、实力更雄厚、承担责任的能力更强，且其通过劳务派遣这种用工方式实在享有利益，节省了成本，所以，确定用工单位和劳动者成立事实劳动关系，有利于劳动者权利可以得到真正的维护，得到有力的保障。

在实际中，劳务派遣单位因为各种原因而不具备法人主体资格，比如，劳务派遣单位被依法宣告破产，提前解散，或者登记被注销、营业执照被吊销等情形，都有可能导致企业法人主体资格消灭。如果企业法人主体消灭了，那么也就不存在享受企业权利和履行企业义务的主体，所以企业与员工所签订的劳动合同也就没有实际意义了，此时劳动合同终止[2]。所以当劳务派遣单位由于各种原因不具备法人主体资格的各种情形时，劳务派遣单位和劳动者的劳动合同也就终止了，该劳动合同失去了法律意义，不再受到法律的保护。如果此时劳动者并不知道因劳务派遣单位法人主体资格不存在而使自己的劳动合同随之终止的事实，继续留在用工单位工作，那么，劳动者和谁形成事实劳动关系，由谁来承担相应的雇主责任呢？笔者认为应当根据用工单位对劳务派遣单位主体资格消灭这一情形是否知晓而作不同的判断。用工单位如果知道劳务派遣单位和劳动者的劳动合同其实已经终止了，但继续使用劳动者、享受劳动者提供的劳动成果，那么只能认为用工单位是在对这样一种状态的默认，由用工单位承担责任。如果用工单位并不知道合同终止的情况，此时应由用工单位进行选择，如果用工单位愿意将劳动者作为其本单位的员工，应当与劳动者签订劳动合同，使其具备正式员工的身份后继续留在该单位工作；如果其不愿意与劳动者签订劳动合同，应该对劳动者进行明确的告知，而不应该继续使用劳动者。

[1]事实劳动关系[EBOL].（2017-08-20）2017-08-21)https://baike.baidu.com/item/事实劳动关系

[2] 劳动合同终止的情形有哪些[EBOL] （2017-08-20）2017-08-21)http://www.fabao365.com/flcs/3744.html 2011.10.26