刑事辩护全流程梳理(一)
2023.05.22
作者: 中银律师事务所 锁灿杰、郜婷
目录
第一部分 基本流程
第一章 接待客户及收案
一、 准备阶段
二、 当事人的接待
三、 协商律师费用
四、 接受委托与案件资料建档
第二章 侦查阶段
一、 了解涉嫌的罪名和案件有关情况
二、 掌握涉案的法律法规及参考案例
三、 及时会见
四、 侦查阶段的调查取证
五、 向公安机关提交辩护意见
六、 侦查机关报捕前申请变更强制措施
七、 移送审查逮捕后的辩护
八、 代理申诉和控告
第三章 审查起诉阶段
一、 提交手续,并复制卷宗
二、 阅卷
三、 会见
四、 审查起诉阶段的调查取证
五、 促成谅解、退赃、认罪认罚等
六、 积极与检察院沟通,提交辩护意见
第四章 公诉案件一审阶段
一、 庭前工作
二、 庭前会议
三、 参与法院一审庭审
四、 庭后工作
第五章 二审阶段
一、 及时会见,提起上诉
二、 阅卷及分析
三、 案件的审理
第六章 死刑复核程序
一、 证据辩护
二、 从轻情节辩护
三、 排除舆论干扰
第七章 再审案件
一、 再审的提起
二、 申诉程序
三、 再审程序
第八章 接受被害方的委托
一、 向办案机关提交委托手续
二、 担任被害方的诉讼代理人
三、 担任自诉案件诉讼代理人
第二部分 专项工作
第一章 会见
一、 准备工作
二、 向羁押场所提交会见手续
三、 首次会见
四、 核实证据
五、 确定辩护方案
六、 庭前会议培训
七、 开庭审理培训
八、 庭后会见
九、 一审出判后会见
第二章 阅卷
一、 提交手续,并复制卷宗
二、 阅卷
第三章 质证
一、 言词证据
二、 物证与书证
三、 鉴定人及鉴定意见
四、 视听资料、电子数据
五、 勘验、检查、侦查实验等笔录
第四章 调查取证
一、 侦查阶段的调查取证
二、 审查起诉及审判阶段的调查取证
三、 风险防范
第一部分 基本流程
第一章
接待客户及收案
一、准备阶段
(一)知识准备
首先,律师应牢记刑事诉讼中关于办案期限、当事人诉讼权利、律师辩护权利等程序法规定。
其次,在正式接访前,律师应了解大致案情及涉嫌罪名,掌握涉嫌罪名以及其他易混淆罪名的法律规定、司法解释、相关案例等,记忆不同情节对应的量刑范围,同时注意涉案行为发生时与当前的新旧法衔接问题。
最后,若有关联业绩,律师可提前做好展示准备。
(二)提醒客户携带材料
1.案件材料
已收到的法律文书、与案件有关的书面材料等。
2.委托材料
(1)委托人的身份证复印件;
(2)若当事人本人因被羁押等原因无法成为案件的委托人,则其直系亲属(父母、配偶、子女、兄弟姐妹)作为委托人委托时,需提供与当事人的亲属关系证明:
方法一,如果委托人和当事人在同一个户口本上,且户口本上写明了二人关系,那么可提供户口本首页、二人的信息页复印件,共三页信息;
方法二,委托人可在户籍地派出所、居委会或村委会开具的亲属关系证明,写明两人的身份证号及具体的亲属关系;
(3)委托书:律师提供格式文书,由直系亲属作为委托人签字、捺手印。
(三)接待的安排
应提前安排、确定好:参加访谈的人员、访谈的方式、场地、时间、律师的着装、招待客户的饮品、器具等。
二、委托人的接待
(一)接待的目的
1.了解委托人及其将要委托的事项;
2.树立律师和律师事务所的良好形象;
3.与委托人建立和谐的委托代理关系。
(二)核实来访人员身份信息
律师需核实来访人员的身份信息,尤其注意除当事人、家属之外的其他在场人员的身份,防止同案犯及其家属参与旁听,造成串供、妨害作证的后果。
(三)了解案情,制作笔录
根据访谈的实际情况,律师应形成接待笔录,包含:接待时间、接待地点、来访人员、接待律师、当事人/犯罪嫌疑人/被告人姓名、案由、目前的诉讼阶段、是否被羁押、被羁押的时间、已向司法机关提交过的材料、案件经过、重点问题、客户诉求等。
(四)总结确认与分析建议
访谈的最后,律师可以对相关事实问题进行概括,与委托人再次确认。
同时,律师可根据个人的习惯,来决定是否对案件做出初步的分析建议。
三、协商律师费用
(一)收费考虑因素
1.需要配置的律师人员
2.案件的复杂及难易程度
3.当事人的经济负担能力
4.律师可能承担的执业风险和责任
5.办理案件的其他必要成本支出
(二)常见的收费方式
1.按阶段收费
较为常见的做法是每个诉讼阶段收一次律师费,也即立案侦查、审查起诉、人民法院一审、人民法院二审等阶段分别定价,按照案件进程收取律师费。
2.计时收费
提前确定律师每个有效工作小时的费率,根据律师记录案件的有效工作时间,计算得出委托人应支付的律师费。
3.菜单式收费
律师详细列明可提供的法律服务工作,将每项工作单独计费,由委托人根据需要选择相应的服务。
四、接受委托与案件资料建档
(一)接受委托
1.利益冲突审查与备案
一名辩护人不得为两名以上的同案被告人,或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护。
另外,根据各地的规定,涉黑案件或需向律协、司法局进行备案。
2.签订书面委托协议及风险告知书
风险告知书范例:
3.签订委托材料
签订委托书(需捺手印),提供委托人身份证复印件、与当事人的亲属关系证明。
4.收取律师费、开具发票
律师费由律师事务所收取,严格禁止律师私下收取费用不入账。
5.律所出具所函、会见介绍信等文书
(二)案件资料建档
1.案件工作记录
实时记录工作内容,及时向委托人提交阶段性工作报告,记载工作时间、工作内容、办案人、费用支出、工作成果等内容。
2.案件材料存档
对于案件的相关材料,应单独建档,实时保存新增材料,并注意对材料的电子化保存。
第二章
侦查阶段
一、了解涉嫌的罪名和案件有关情况
(一)及时提交委托手续
1.当事人或家属委托
接受委托后,律师应当及时向侦查机关提交委托手续,包括:
(1)律师事务所指派律师参与诉讼的律师事务所函;
(2)犯罪嫌疑人签署的委托书,或其直系亲属签署的委托书(需额外提供该直系亲属的身份证复印件、该直系亲属与犯罪嫌疑人的亲属关系证明);
(3)律师证的原件及复印件(包括信息页和年审页)。
2.法律援助案件
接受指派后,律师需要向侦查机关提交的手续,包括:
(1)刑事法律援助辩护(代理)函;
(2)法律援助公函;
(3)律师执业证原件及复印件(包括信息页和年审页)。
(二)了解涉嫌的罪名和案件有关情况
向公安机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》,辩护律师向公安机关了解案件有关情况的,公安机关应当依法将犯罪嫌疑人涉嫌的罪名以及当时已查明的该罪的主要事实,犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施,延长侦查羁押期限等案件有关情况,告知辩护律师;案件侦查终结前,辩护律师提出要求的,公安机关应当听取辩护律师的意见,根据情况进行核实,并记录在案。辩护律师提出书面意见的,应当附卷。
二、掌握涉案的法律法规及参考案例
根据当事人、委托人、侦查机关等人员或单位提供的信息,梳理案件大概情况后,据此收集、准备相关的实体性和程序性法律规定,包括:《刑法》总分则中的法律规定,相关的司法解释,最高人民法院相关的会议纪要、司法政策,公安和检察机关的立案标准,相关的行政法规,各项从轻、减轻处罚的规定,相关最高人民法院的指导性案例、《最高人民法院公报》案例等。依据前述法律规定,规划下一步工作以及规范提供的法律服务。
三、及时会见
(一)会见前的准备
1. 了解涉嫌的罪名和案件有关情况;
2. 掌握涉案的法律法规及参考案例;
3. 准备会见提纲、询问问题;
4. 提前联系家属,了解是否需要转达家庭情况等;
5. 提前与看守所联系,确认是否需要预约会见、如何预约会见、会见的方式(现场会见、视频会见等)、可以会见的时间、实习律师和助理是否能陪同会见等;
6. 必要的办公用品:印泥(用于当事人在委托书上捺印使用)、名片、纸笔等。
(二)向羁押场所提交会见手续
在会见时,律师应当向羁押场所提交委托手续,包括:
1.律所出具的律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人专用介绍信;
2.犯罪嫌疑人签署的委托书,或其直系亲属签署的委托书(需额外提供该直系亲属的身份证复印件、该直系亲属与犯罪嫌疑人的亲属关系证明),或法律援助公函;
3.律师证的原件及复印件(包括信息页和年审页);
4.若案件属于“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”,还需持有侦查机关批准会见犯罪嫌疑人的《许可会见决定书》。
(三)了解案情,提供法律服务(首次会见)
1.向当事人介绍自己
在与当事人见面时,向其介绍自己,释明自己是其亲属委托的辩护人,必要时可展示律师证、委托书等材料。
2.了解案情
注:以下为辩护人需要了解到的关键信息,具体的提问和交流方式需要根据实际情况灵活运用。
(1)了解当事人的年龄、身份、身体、精神状况等自然情况,判断其刑事责任年龄、刑事责任能力、是否符合取保候审或监视居住的条件、是否符合身份犯中的身份等。
(2)询问当事人具体涉嫌的罪名,是否参加以及怎样参加了所涉嫌的案件,具体的案发过程。
(3)被采取强制措施的准确时间,是否签署了对应的法律手续。
(4)到案经过(分析是否有自首情节)。
(5)办案机关、办案人员姓名。
(6)到案后的讯问情况,包括:被讯问的次数、地点、时间、讯问的持续时间与间隔时间、讯问人、讯问问题及对应的回答,笔录是否核实并签字。
(7)到案的过程中及到案后,是否存在人身权利和诉讼权利受损的情况(可向其介绍并解释应享有的人身权利和诉讼权利)。
(8)是否向办案人员进行举报和控告,有无立功线索,是否已提交立功线索。
3.释明法律规定
(1)刑法关于犯罪嫌疑人所涉罪名及可能涉及罪名的有关规定,释明罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的区别。
(2)刑法有关自首、立功等相关规定。
(3)刑事案件的基本流程及阶段,以及每个阶段的办案机关、主要任务、律师可以提供的相应服务等。
(4)有关强制措施的条件、变更强制措施的条件、案件办理期限、适用程序的法律规定。
(5)刑事诉讼法关于回避的相关规定。
(6)刑事案件管辖的相关规定。
(7)对案件无关的问题有拒绝回答的权利。
(8)有要求自行书写供述的权利,强调对办案人员制作的讯问笔录有核对、补充、更正的权利,如果办案人员不如实记录和更正,有拒绝签字的权利。
(9)侦查人员不得强迫犯罪嫌疑人自证其罪。
(10)有被告知鉴定意见的权利,以及对鉴定意见有异议的情况下,申请重新鉴定或者补充鉴定的权利。
(11)在接受讯问的过程中,有权要求正常的饮食和必要的休息时间。
(12)除指认现场外,被羁押的犯罪嫌疑人有权要求所有的讯问必须在看守场所进行。
(13)犯罪嫌疑人享有自我辩护的权利。
(14)对于办案机关的非法行为,嫌疑人享有申诉权、控告权。
(15)非法证据排除的相关规定,辅导当事人正确认识何为非法证据,如何保留非法证据线索,以及关于“重复性供述”的相关规定。
(16)在看守场所有任何身体不适,有获得及时救治的权利。
(17)其他与当事人密切相关的规定。
4.分析与解答
结合当事人描述的具体案情及律师了解的各项信息,与当事人分析本案的基本情况,解答当事人的具体法律问题。
(四)确认委托
首次会见后,应当与当事人确认,是否同意自己担任其辩护人,若同意,应当在新的《委托书》上签字、捺手印。
(五)制作会见笔录
根据会见内容,制作会见笔录,并让当事人确认后签字。
若存在非法取证的情况,辩护人可对该情况形成单独的《会见笔录》,如实、详细地记录当事人的陈述内容,必要时,作为《非法证据排除申请书》的附件提交办案机关。
(六)其他事项
1.辩护律师有权要求会见过程不被监听。
2.辩护律师应当遵守羁押场所的有关规定,不为当事人传递物品、信件,会见时不使用通讯工具。
3.如有需要传递家属照片,应当征得监管场所的同意。
4.可询问监管场所,家属是否可与被羁押的当事人通信。
四、侦查阶段的调查取证
(一)调查取证的主要内容
虽然辩护律师有权了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,但此时律师无法清楚地知道侦查机关已经调取或正在调取的证据是什么。故而,侦查阶段的调查取证主要集中在以下三个方面:
1.犯罪嫌疑人不在现场;
2.犯罪嫌疑人未达刑事责任年龄;
3.犯罪嫌疑人是依法不负刑事责任的精神病人。
另外,根据《刑事诉讼法》的要求,辩护律师如果收集到上述证据,应当及时告知公安机关、人民检察院。如果调取上述证据存在难度或风险,辩护律师亦可将相关证据线索提交给司法机关,要求司法机关进行调取。
(二)风险防范
1.以申请调查取证为原则,以自行调查取证为补充
侦查阶段,辩护律师对案情、证据线索的了解主要是来自于当事人及其家属的陈述,存在很强的主观性。司法实践中,的确存在辩护律师与被害人接触后,被害人翻供后再次翻供,导致辩护律师被追究刑事责任的情况。
故而,此阶段的调查取证应当尽量集中在前述三项客观证据的收集上,对其他证据,尤其是言词证据,应当持谨慎态度。如确有必要调取,亦可考虑先向侦查机关提供证据线索,要求侦查机关调取相应证据。
2.风险防范
如确有必要调取相关证据,应当注意采取以下基本的风险防范措施;
(1)向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与案件有关的材料,需经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意。
(2)辩护律师调查取证,应当持有律师事务所介绍信,并出示律师执业证;调取证据时,一般应由两名以上律师进行。
(3)询问证人时,要确认其是否愿意向司法机关作证,如其回答不愿意,则该调查没有实际意义;如其回答愿意,则通知侦查机关、审查起诉机关向其调取证据或者通过法院传唤其出庭作证。
(4)对证人的调查笔录,应当载明调查的律师姓名、被调查人的姓名和自然情况、调查的时间和地点;应当载明律师有律师身份的介绍,律师对证人如实作证的要求,作伪证或隐匿罪证要负法律责任的说明。具体的调查笔录格式可参照侦查机关制作的询问笔录。
(5)询问证人时要记录证人是否愿意接受律师的调查;询问其是否已经接受过司法机关的调查;如果没有接受过司法机关调查,应让其陈述有关事实;如果已经接受过司法机关的调查,要求其先陈述先前的证词内容;如果向律师陈述的和其先前向司法机关陈述的不一样,要求其详细说明理由;要求证人在笔录上逐页签字确认其真实性。对于关键性内容,比如翻供的原因,可要求证人在该回答上另行捺手印确认。
(6)制作笔录时,应当进行同步录音录像;
(7)在对多个证人进行调查取证时,应该分别进行;
(8)辩护律师收集物证、书证、视听资料和电子数据等证据,要仿照侦查机关提取此类证据的程序。
五、向公安机关提交辩护意见
(一)关于事实的辩护意见
提出对犯罪嫌疑人有利的事实和情节,促使侦查机关终止对案件的侦查。如犯罪嫌疑人不在现场、未达刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人等等对犯罪嫌疑人有利的、能够证明其与案件事实无关或不应承担刑事责任的情况。
(二)关于法律适用的辩护意见
通过法律论证阐述:1.犯罪嫌疑人涉嫌的罪名不是拘留或逮捕通知书上的重罪,而是一个较轻的罪名,甚至不构成犯罪;2.刚到量刑起点,情节显著轻微危害不大的,可以不作为犯罪处理。
(三)其他辩护意见
可从犯罪嫌疑人系初犯、偶犯,一贯表现,个人及家庭成员的身体及经济情况,特殊预防和一般预防的必要性,犯罪嫌疑人无社会危害性等角度,提出辩护意见。
六、侦查机关报捕前申请变更强制措施
(一)申请取保候审的主体及方式
申请主体:被羁押的当事人及其法定代理人、近亲属、辩护人。
申请方式:可以口头申请,也可以书面申请,建议书面申请。
(二)取保候审的适用情形
1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;
2.可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;
3.患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;
4.羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。
(三)影响取保候审的因素
1.当事人的认罪态度良好;
2.罪行较轻,可能判处3年有期徒刑以下刑罚,可以适用缓刑;
3.积极赔偿,获得被害人谅解或者积极退赃;
4.初犯、偶犯;
5.当事人有需抚养、赡养的家属,可以让当事人和家属自书《陈情书》,与《取保候审申请书》一并提交。
(四)申请结果
办案机关应当在收到申请后三日内作出决定。
取保候审申请被批准的,提前让当事人及家属准备保证金或提供保证人,并向其释明取保候审期间需要遵守的法律规定。
取保候审申请不被批准的,及时了解不批准的原因,向办案机关索要《不予变更强制措施决定书》,留档备查。
七、移送审查逮捕后的辩护
若之前的取保候审申请未获批准,侦查机关已向检察机关报捕,则此时辩护律师可以做的工作有:
(一)审查逮捕期间,向检察机关提交初步的辩护意见及相关材料
1.逮捕必要性分析
根据《刑事诉讼法》第八十一条,对以下五种情况,应当予以逮捕:(1)可能实施新的犯罪的;(2)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(3)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;(4)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(5)企图自杀或者逃跑的。
辩护人在为犯罪嫌疑人申辩其没有逮捕羁押必要性时应全面论述犯罪嫌疑人不存在前述任何一种危害性。
2.提交辩护意见及相关材料
人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内,作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。
结合该期限,辩护律师最好在公安机关报捕后三日内向承办检察官提交《不予批准逮捕的辩护意见》,并附随必要的案件材料、当事人及其家庭情况的材料、有利规定及参考案例等。同时,积极与承办检察官沟通,争取不批捕决定。
(二)不予批捕后的工作
可争取向检察院索要《不予批准逮捕决定书》,或向当事人及其家属索要《释放证明书》或《取保候审决定书》,作为案件不批捕的凭证,留档备查。
若因当事人没有犯罪事实或存在《刑事诉讼法》第十六条规定的情形,公安机关应当直接作出释放、撤销案件的决定,律师的辩护工作正式完成。
若是其他情况,且案件最终进入审查起诉阶段,律师在可以复制卷宗时,留意检察院不批捕时向公安机关出具的《不批捕说明》、《补充侦查提纲》等材料,关注检察院不批捕的理由,分析是否可转化为辩护理由。
(三)逮捕后,提出羁押必要性审查申请
1.申请的提出
在整个刑事诉讼中,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人均可申请进行羁押必要性审查,由办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门统一受理。
2.补充说明
在人民检察院批准逮捕后,如果没有出现新的证据、新的量刑情节(如获得谅解、退赔等)、新的情况等,经过人民检察院批准逮捕的案件,再次向其申请羁押必要性审查,被批准的几率很小。
八、代理申诉和控告
(一)代理申诉
辩护律师根据向侦查机关、犯罪嫌疑人及其家属等了解到的罪名及案情,若认为犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或者存在不追究刑事责任的情况,或者认为侦查机关确定的罪名不适当,辩护律师可以代理犯罪嫌疑人向有关机关申诉,要求予以改正。
(二)代理控告
辩护律师根据与犯罪嫌疑人会见了解的有关情况,和其他有关证据材料,若认为侦查人员在办案中或羁押场所的管教人员在管理羁押人员时违反法律规定,侵犯了犯罪嫌疑人的人身权利、财产权利、诉讼权利或者其他合法权益,可代理犯罪嫌疑人向有关机关提出控告,要求追究相关人员的法律责任。
犯罪嫌疑人的权利可能受到侦查人员侵害的具体情形包括:刑讯逼供;强制措施法定期限届满不予释放或变更;对与案件无关的财产采取查封、扣押、冻结措施;应当退回保证金而不退回;应当解除查封、扣押、冻结不解除;贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物;侦查机关管辖不当;侦查人员应回避未回避;等等。
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