美食达人公司于2003年创立85度C品牌，先后取得四个“85℃”注册商标且均在有效期内，经过多年宣传和使用，其在第43类咖啡馆、蛋糕店等的注册商标被有关部门认定为驰名商标。

2016年5月，美食达人公司发现在另一原审被告上海易买得超市有限公司老西门店销售的、由光明公司生产的优倍系列鲜牛奶产品外包装上的显著位置，使用了与其注册商标相同或相似的85℃，光明公司在广告宣传中亦突出使用了85℃。

美食达人公司认为光明公司的使用方式极易在相关消费者中造成混淆，遂以侵害商标权为由诉至法院，请求判令光明公司和易买得公司立即停止侵犯其注册商标专用权的行为，光明公司赔偿其经济损失500万元及合理开支5.95万元，易买得公司赔偿其因制止侵权花费的合理开支69.20元。

光明公司辩称，其在优倍系列鲜牛奶的生产加工中使用了巴氏杀菌技术，工艺参数为85℃、15秒，故在牛奶产品的包装盒上标注85℃是一种善意、合理的描述性使用。85℃仅是一个温度数值，是对文字原始含义的使用，描述的是商品加工工艺特点，不是商标意义上的使用。

光明公司称，其是拥有上百年历史的国内乳制品行业的老品牌，在国内享有极高的知名度，并无搭便车的需要，被诉侵权商品上也使用了自己的商标。因此，其并未侵犯美食达人公司注册商标专用权，请求法院驳回美食达人公司全部诉讼请求。

一审法院审理后认为，美食达人公司的注册商标在先并具有较高知名度，光明公司在相关产品上标注“85℃”不属于正当使用，属于在相同商品上使用与美食达人公司注册商标相同标识的侵权行为，侵犯了美食达人公司注册商标专用权；易买得公司从光明公司进货后实施对外销售，两者的行为均构成对美食达人公司注册商标专用权的侵犯。

据此，一审法院判决光明公司立即停止侵犯美食达人公司注册商标专用权的行为，易买得公司立即停止销售侵犯美食达人公司注册商标专用权的商品，光明公司赔偿美食达人公司经济损失40万元及合理开支5.95万元，易买得公司赔偿美食达人公司因制止侵权花费的合理开支69.20元。

一审判决后，光明公司不服，向上海知产法院提起上诉。光明公司认为其在涉案牛奶包装盒上标注“85℃”字样属于描述性使用，表达的是涉案产品使用的杀菌温度，不构成商标意义上使用，没有侵犯美食达人公司的注册商标专用权，请求法院改判驳回美食达人公司全部诉讼请求。

上海知产法院审理后认为，美食达人公司将构成温度标准表达方式的“85℃”的各元素适用不同字体进行不同排列后，客观上增强了该标识的显著性而获得注册，但也限制了其受保护的范围。

根据光明公司在涉案被控侵权商品外包装上使用被控侵权标识85℃，并分别配以“85℃巴氏杀菌乳新鲜说”、“就是要喝85度杀菌的巴氏鲜奶”等文字，上海知产法院认为，光明公司的行为仅是为了向相关公众说明其采用的巴氏杀菌技术的工艺特征，仍属于合理描述自己经营商品特点的范围，并非对美食达人公司注册商标的使用，而是对温度表达方式的正当使用。

美食达人公司从未生产过被控侵权商品(牛奶)，也未在牛奶商品上使用过涉案商标，故在牛奶商品上相关公众对于美食达人公司并无多少认知。

而光明公司在牛奶等乳制品商品上享有的“光明”商标为驰名商标。因此，即使对美食达人公司涉案注册商标熟知的相关公众，对于光明公司被控侵权商品外包装予以一般注意，亦自然会认为被控侵权商品外包装上标注的85℃是光明公司采用的巴氏杀菌技术的温度，而不会产生被控侵权商品来源于美食达人公司或与美食达人公司有关的混淆和误认。

因此二审认为，光明公司在涉案被控侵权商品上使用被控侵权标识的行为，属于对温度标识的正当、合理使用，未造成相关公众的混淆和误认，不构成对美食达人公司涉案注册商标专用权的侵害。[1]

1.光明公司在涉案被控侵权商品上使用“85℃”是商标性使用还是描述性使用

按照现行商标法的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”行为属于侵犯注册商标专用权的行为。值得注意的是，此处的“商标”应指广义的“商标”，即不以注册商标为限，能表明商品来源的标识皆在此列。实务中多认为，如果是在同一种商品上或者类似商品上“商标性使用” 与注册商标近似的标识，并使得相关公众可能产生混淆的，应当承担侵犯注册商标专用权的法律责任。其规范来源在于前述《商标法》第五十七条所规定的前两项。然而，对于何谓“商标性使用”，我国法律并没有明确的规定，只是在《商标法》的第四十八条中规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。” 该条所规定的“商标”显然指的是已知商标，但是对于嫌疑标志的使用是否属于商标意义的使用，根本就没有涉及。不过笔者认为，虽然“商标的使用”与“商标性使用”并不完全相同，但是上述第四十八条仍然具有一定的参考意义，我们从该条文中仍然可以归纳出“商标性使用”的至少两个特点：其一是在商业活动中使用；其二是在客观上对不特定的相关公众而言，起到了标识商品或服务来源的作用。目前实务中尚未有明确规则表明“商标性使用”是构成侵犯注册商标专用权的前提，但是可以肯定的是，如果原告主张对方侵犯了自己的注册商标专用权，那么如能举证证明对方对与原告所持有的商标相类似的标识构成“商标性使用”，则能为自己的最终主张的证明打下一个很好的基础，因为“商标性使用”使得相关标识在客观上能够起到识别商品来源或服务来源的作用，而某种程度上商标侵权的本质就是混淆了商品或服务的来源。这样，先举证证明对方的标识客观上能够起到识别商品来源或服务来源的作用，再进一步证明该标识之于本方的注册商标，已经事实上使得不特定公众混淆了各自所附着的商品或服务的来源，从逻辑上显得顺理成章。

笔者认为，通过以上分析，本案中光明公司在涉案被控侵权商品外包装上使用被控侵权标识85℃，并分别配以“85℃巴氏杀菌乳新鲜说”、“就是要喝85度杀菌的巴氏鲜奶”等文字，属于对争议字样“85℃”的描述性使用而并非是商标性使用。首先，按照大众的一般认知与光明公司的主观意图，这是为了向公众客观说明生产牛奶所用到的工艺，并进一步暗示公众，光明公司生产的牛奶正因有采用85℃杀菌的工艺，具有安全性并对公众的健康具有益处。其次，其目的也并非为了昭示商品来源，因为就奶制品这一种类的商品而言，对于我国大众来说，光明公司的知名度大于美食达人公司，其所拥有的“光明”文字商标及体现“光明”字样的其他注册商标，知名度也显然大于“85℃”注册商标，光明公司没有必要通过“85℃”来昭示其商品来源。因此，笔者认为光明公司对争议字样“85℃”的使用并非商标性使用，而仅仅属于描述性使用。

此外，“85℃”本身也具有多重含义，它一方面可以作为描述温度的字样，另一方面就是美食达人公司取得的四个注册商标中的显著识别部分。在通常意义上讲，“85℃”指的是前一种含义而非后一种含义，本案中美食达人公司如果要主张其商标权可以排除光明公司在牛奶制品上使用“85℃”字样的，还应当证明对于牛奶制品来说，“85℃”之于美食达人公司相关注册商标中的显著部分的含义已经显著大于其通常含义。但是美食达人公司从来没有生产过奶制品，也未将“85℃”商标性地使用在奶制品中。即对于奶制品而言，相关公众对于“85℃”的认知仍然停留下其通常意义上。

2. 在涉案被控侵权商品上使用“85℃”，是否可能会导致相关公众对商品来源的混淆并误导公众

“混淆之虞”贯穿于整个商标法的理论之中，所谓“混淆之虞”就是指足以使消费者误认为其他商标所指代的商品或服务的提供者与在先商标所指代的商品或服务的提供者相同或存在其他特定联系的情况。是否会使相关公众对商品的来源产生误认或混淆的判断，不仅包括现实的误认，也包括误认的可能性；不仅包括相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人；也包括相关公众误认在先注册的商标专用权人的产品来源于后商标使用人。值得一提的是，此类案件中可能造成公众混淆与误导公众这两种表述往往会一起使用，实际上二者的含义也确实没有什么差异。

如果是在同一种商品上使用与在先权利人注册商标相同的商标的，不需要引入“混淆之虞”的概念，可直接认定此种行为系侵犯注册商标专用权。如果是在类似商品上使用相同或者近似商标以及在相同商品上使用近似商标的，则需要看是否存在“混淆之虞”，来判断是否构成商标侵权。有些遗憾的是，在我国目前的司法实务中，对于是否存在“混淆之虞”，标准并不统一，甚至有些混乱，这也使得在此类诉讼中当事人将市场调查证据呈送法院的情况越来越多。

笔者认为，结合域外立法例与我国相关法院的典型判例，在个案中判断“混淆之虞”存在与否至少应当考虑以下几个因素：1.标识在感官上的近似程度；2.在先商标的显著性与知名度；3.在先商标与嫌疑标识附着的服务及商品类型的对比；4.被控侵权人对嫌疑标志是否是商标性使用；5.相关公众可能混淆的其他证据（比如市场调查报告）。6.在先商标可能含有的多重含义。

我们结合上述标准再回过头看本案的案情：1.本案之中的嫌疑标识“85℃”与在先商标“85℃”在感官上是一致的。2. 85℃虽然本身指的是摄氏85度，但是经过美食达人公司在咖啡馆、蛋糕店等相关商品上的持续商标性使用，已经至少具有了一定的获得显著性。并且85℃之于咖啡馆、蛋糕店而言，对一定群体的相关公众具有较高知名度。3. 涉案被控侵权商品是奶制品，而光明公司所控制的商标本身在奶制品领域有相当高的知名度，而美食达人公司从未涉足过奶制品的生产，牛奶商品上相关公众对于美食达人公司并无多少认知。4.经过上面分析，可以认为光明公司对“85℃”的使用是描述性的使用而非商标性使用。5. “85℃”具有多重含义，而对于奶制品而言，相关公众对于“85℃”的认知仍然停留在其通常意义上而非是将其指向美食达人公司的相关注册商标。

因此，光明公司在涉案被控侵权商品上使用被控侵权标识的行为，属于对温度标识的正当、合理使用，未造成相关公众的混淆和误认，不构成对美食达人公司涉案注册商标专用权的侵害。

[1]来源：百家号“中国经济网”，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1620291357574539339&wfr=spider&for=pc。