一、履约保证金之基本规范

履约保证金，是指合同一方当事人为防止对方当事人在合同履行过程中违反合同约定以弥补己方损失而要求对方当事人交付的一定数额的金钱。履约保证金的性质是履约担保，与履约银行保函、履约担保书同属于履约担保制度的主要表现形式，其目的在于防止各种不确定性和风险以及考察对方当事人实力的一种程序性保障措施，具有控制合同有效执行与风险防范的功能。履约保证金往往适用于合同履行周期较长或者专业技术能力要求较高的领域，例如建设工程施工、技术开发服务、重大设备采购等。

我国现行有效的法律法规并没有对履约保证金进行明确清晰、集中系统性的规定，履约保证金散见于各项法律规范之间，司法机关就履约保证金的交付、履行及扣划等争议问题进行处理时，往往会引起法益保护价值取向上的冲突。目前涉及到履约保证金的强制性规范仅见于招投标及政府采购相关法律法规中，例如：

1.《招标投标法》第六十条：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”

2.《招标投标法实施条例》第五十八条：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”

3.《政府采购法实施条例》第四十八条：“采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的，供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。”

二、履约保证金与相关概念之辨析

（一）履约保证金与违约金异同点

履约保证金与违约金同为权利保障及救济手段，均在于能够惩罚违约方并补偿守约方，但也存在明显的差异。

违约金是指按照当事人的约定或者法律法规直接规定，一方当事人基于其违约行为而向另一方支付的金钱。两者区别主要在于性质、交付条件、标准限制方面。

第一，违约金的性质是补偿为、惩罚为辅，针对赔偿性违约金适用司法酌减规则，而履约保证金性质为督促履约、损害赔偿，侧重点在于预防违约行为发生。

第二，交付条件方面：违约金系违约方在违约情形发生后应向守约方交付，仅仅有合同约定但尚未出现违约情形则不基于此产生请求权；而履约保证金系基于预防目的设置，并不需要以发生违约情形为前提，只具有单项担保的功能，即收受履约保证金的一方当事人不履行约定义务时，仅能依照合同约定或者法律规定要求其承担相应违约责任，而不能要求其双倍返还履约保证金。

第三，标准限制方面：履约保证金的数额限额，依据上述招投标及政府采购相关法律法规，履约保证金不得超过中标合同金额（政府采购合同金额）的10%，却并未同时规定超出部分是否直接导致无效；而违约金标准原则上由当事人自行协商确定，没有明令禁止超过某个数额标准，只有在过分高于或者低于实际损失时，才由司法机关以限制合同过度自由为由进行调整。

（二）履约保证金与定金的异同点

两者相同的地方在于均应预先交付给对方当事人，同属于金钱担保，可以在合同当事人之间形成独立的担保合同或担保条款，且交付履约保证金或定金的一方当事人在未出现违约情形时能够以此冲抵合同价款或者得以返还。

两者的不同之处主要在于法律后果、数额限制两个方面。

第一，法律后果方面：定金在债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。而履约保证金只具有单项担保的功能，即收受履约保证金的一方当事人不履行约定义务时，仅能依照合同约定或者法律规定要求其承担相应违约责任，而不能要求其双倍返还履约保证金。

第二，数额限制方面：定金的数额不得超过主合同标的额的20%，超过法定最高限额的部分无效，即不产生定金的效力；而履约保证金的数额限额，依据上述招投标及政府采购相关法律法规，履约保证金不得超过中标合同金额（政府采购合同金额）的10%，不属于招投标及政府采购的合同履约保证金由当事人自由协商确定。

三、履约保证金实务问题之具体剖析

（一）关于履行保证金能否依据违约程度的轻重由司法机关进行调整

有意见认为，基于履约保证金明显区别于违约金的性质和功能，坚守合同自由、合同严守原则，稳定履约保证金履行担保作用等多方面理由，不应酌减违约方的履约保证金，但该意见同时又提出基于履约保证金和定金在性质和功能上的高度类似性，可以类推适用定金的总额限制规则。但该意见并没有阐释在肯定履约保证金区别于违约金、定金的前提下，为什么履约保证金不可以类推适用违约金相关规则，却可以类推适用定金相关规则，这背后的法理是否具备强有力的支撑、逻辑上是否自洽。

事实上，上述观点脱离了履约保证金的核心功能，仅从形而上的角度进行分析难免得出众说纷纭且相互矛盾的结论，基点在于履约保证金的损失赔偿功能。而履约保证金的核心功能在于督促提交履约保证金一方能够严格履行合同义务，损失赔偿功能仅为该核心功能的补充，应以督促履约功能为基点展开分析这个问题更为合理。合同基本要素包括合同主体、质量标准、价款支付方式、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等，现实生活中的经济交易过程更为纷繁复杂。实务中除合同主体要素外，其他要素均存在或强或若、或大或小的量化指标，并非非黑即白式的明确区分，轻微违约或履行瑕疵情形在现实生活中比较容易发生。倘若不认可由司法机关依据违约程度的轻重对履行保证金进行调整，对轻微违约或履行瑕疵情形也同样没收全部履约保证金，则造成法律上和事实上的不公平，同时很大可能导致被没收方以拒绝履行合同方式进行抗议，使履约保证金督促履约的核心功能落空，另外可能也将导致市场强势方基于其市场优势地位利用市场弱势方的轻微违约行为或履行瑕疵，来没收高额的履约保证金造成更多的经济纠纷。

综上分析，应当认可由司法机关依据违约程度的轻重对履行保证金进行调整，更符合履约保证金功能的发挥及促进市场经济的健康运行。

（二）关于能否以未缴纳履约保证金为由主张合同未生效（或无效）

司法实践中存在当事人约定以缴纳履约保证金为合同生效条件，在未缴纳履约保证金情形下如何认定合同效力，往往成为庭审焦点问题之一。

上海市第一中级人民法院在（2017）沪01民终9018号二审判决中就这一问题论述如下：“合同虽约定鑫连公司支付履约保证金系合同生效的前提，但双方已实际履行了合同的约定。在合同已履行且已到期，恩捷公司明确表示免除鑫连公司支付履约保证金的情况下，鑫连公司仍以自己未缴纳履约保证金为由主张合同未生效，有违诚实信用原则。因此，本院认为双方之间的运输合同有效成立，鑫连公司主张合同未生效，本院不予采信。”

最高人民法院在（2021）最高法民申2944号再审裁定中论述如下：“双方签订的《履约保证金协议》虽约定中冶建工公司如果不按约定缴纳履约保证金，嘉伯文化公司将视为建设工程施工合同无效，但同时约定该协议是建设工程施工合同实施的前置条件。原判决按照协议的约定内容认为双方对协议无效的约定实质是对工程施工合同不再履行的约定，此认定符合协议签订的目的，也符合通常情况下对履约保证金缴纳目的的理解。而且，虽中冶建工公司没有按约定足额缴纳履约保证金，但双方实际履行了工程施工合同。因此，嘉伯文化公司依据履约保证金的约定认为工程施工合同无效，从而认为其不应当承担履约保证金利息、违约金的再审申请事由不能成立，本院不予支持。”

可见，即使当事人约定以缴纳履约保证金为合同生效条件，虽未缴纳履约保证金但已实际履行了合同，庭审中提出合同未生效（或无效）的主张并不会被司法机关采纳，实质理由系出于保障经济交易活动的安全性、稳定性和可期待性。当然，如果合同尚未实际履行，此时经济交易活动尚未实质性展开，接受履约保证金一方实际上就合同生效事宜赋予了对方当事人选择权，仍应坚持当事人意思自治原则予以法律上的保护，以未缴纳履约保证金为由支持合同未生效，即对当事人均不产生法律约束力。

四、结语

履约保证金作为一种非典型金钱担保，在保障商事交易安全和顺利进行方面发挥了重要作用。鉴于目前法律法规对履约保证金的具体适用规则规定的较为概括，为了避免发生违约情形时产生争议，当事人应在合同中尽量详细列明履约保证金相关条款，例如是否以支付履约保证金为合同生效条件、履约保证金的退还时间点、履约保证金扣划细则（如扣划前提、扣划比例、补足事宜）等，以期实现有规则可依、有条款可执行。