事件经过

4月27日，湖南省益阳市安化县幼女芬芬(化名)被当地一名29岁的男子李某带到某宾馆发生性行为，事后芬芬报警称被强奸，当地警方调查后不予立案。5月18日，安化县公安局法制办主任向记者表示，两人属“约炮”，发生性关系时李某并不明知芬芬未满14周岁，不属强奸。

据知情人士透露，芬芬出生于2004年12月10日，截至事发时未满14周岁。4月27日发生性行为后，芬芬趁李某不注意，拨打了110，当地公安出警并现场取证。

但始料未及的是，4月28日，芬芬的父亲陆超(化名)收到安化县公安局出具的一份不予立案通知书。安化县公安局在该通知书中称，芬芬于4月27日提出报案的被强奸案，“我局经审查认为无犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定不予立案。”5月2日，李某被安化县公安局释放。无奈之下，陆超只得向安化县公安局申请复议。

5月18日下午，按照知情人士提供的电话，记者致电安化县公安局法制办主任文某询问为何不立案，文某称按照刑法有关规定，与幼女发生性关系时须明知其系不满14周岁的幼女才构成奸淫幼女罪，而李某与芬芬发生性关系前曾询问芬芬是否满14周岁，芬芬没有回答，而芬芬面相老成，看上去已经成年，故不属于明知不满14岁而发生性关系;据警方调查，芬芬与李某属于网上“约炮”，发生性关系时李某并未强迫芬芬，因此并不违反法律规定，不存在犯罪事实，警方无从立案。

文主任表示，据警方委托有关机构检测，芬芬的处女膜属于陈旧性破裂，再加上其他证据，警方最终认定两人系“约炮”行为。随后，记者又就此事与安化县城南派出所所长曹某取得联系，曹某表示，鉴于法制办未予立案，他们只好放人，但会继续侦查。

据“益阳市公安局”微博5月21日消息，湖南省益阳市公安局20日发布情况通报称，近日，部分网络媒体报道称益阳安化一幼女被性侵警方调查后不予立案。我局获此情况后，由市局主要领导牵头，召集我局法制、刑侦、安化县公安局等相关单位，对媒体报道的情况进行核实，决定成立由市局法制部门牵头，刑侦、督察等相关警种参加的复查工作小组，立即赶赴安化全面进行复查，同时报请省厅法制总队、益阳市检察机关派员指导监督。[1]

案件分析

近段时间，在湖南省发生的这起涉嫌强奸幼女而公安部门以案涉男女双方之间“约炮”且案涉男子李某不知道该女系不满14岁之幼女为由不予立案的事件引爆网络。笔者在此不对案涉安化县公安局的做法进行评价，毕竟益阳市公安局已对此事进行调查、核实，相信最终益阳市公安局会给广大群众一个满意的答复，安化县公安局的做法是否妥当，益阳市公安局的相关调查人员最有发言权。本文中对该事件的分析，仅仅从纯粹法律规定与刑法理论角度出发，不涉及对具体人、具体部门的评价。

1.我国刑事法律体系中的强奸罪

强奸罪是一种严重危害公民人身、人格尊严的犯罪，一直以来都是公、检、法部门的重点打击对象。《中华人民共和国刑法》第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;

(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;

(三)在公共场所当众强奸妇女的;

(四)二人以上轮奸的;

(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”

《刑法修正案（九）》对于强奸罪的条文本身并未进行大的修改，但是考虑到近年来这些方面的违法犯罪出现了一些新的情况，执法环节也存在着一些问题，全国人大法律委员会在充分调查研究，听取有关部门、专家学者和社会各方意见的基础上，认为取消嫖宿幼女罪有利于对幼女的统一保护，也能充分体现对幼女特殊保护的立法精神。同时，废除嫖宿幼女罪也对预防此类违法犯罪行为具有教育和法律震慑作用，因此，嫖宿幼女罪被废除，在《刑法修正案（九）》实施之前被评价为嫖宿幼女罪的行为，现在则应被评价为强奸罪。

此外，除了嫖宿幼女罪被删除，同时，刑法第237条也被修改为：以暴力、胁迫或其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或拘役。这意味着，强制猥亵违法行为的对象不再仅仅限定为女性，而是包括了男性。

2.强奸罪理论上的犯罪构成

结合《刑法》第236条之规定，可以认为，所谓强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫、或者其他手段，强行与妇女性交的行为，如果是采取上述手段，但是其最终是与妇女发生除性交之外的其他性行为，则应当被评价为猥亵罪等其他犯罪。所谓暴力手段比较好理解，就是对妇女施以有形力，使其不敢或不能反抗，比如用刀刺伤妇女使其不敢反抗而与之发生性交行为，就是典型的暴力手段。而胁迫手段，是指虽不对妇女施加有形力，但是通过告知妇女以恶害，使其不敢反抗。譬如，偷拍妇女的裸照，以向妇女亲朋、单位散发此裸照为要挟，与妇女强行发生性交行为，即是典型的胁迫手段。而其他手段，就是除了暴力、胁迫之外的是妇女不敢或者不能反抗的手段。现实中比较典型的有“迷奸”及“捡尸”行为，虽然没有对妇女施以暴力或以恶害相威胁，但是仍然应当构成强奸罪。

强奸罪侵犯的法益是妇女的人身权益，具体而言是妇女的性自主权，该种性自主权包括了妇女得依据其自主的意志于何时、何地，与何人性交或者是否进行性交的权利。虽然刑法条文未明确规定是否构成强奸罪应当考量该性交行为是否是违背妇女意志，但目前理论界与实务界都认为既然刑法设置该罪的目的是为了保护妇女的性自主权，而性自主权的行使的根据系妇女的自主意志，因此强奸罪的一个核心构成要素就是是否性交行为是否违背了妇女的意志。

3.强奸幼女行为具有一定的特殊性

由于现行刑法已经废除了嫖宿幼女罪，故而如果与幼女发生性关系，不再受嫖宿幼女罪的调整，而可能受到强奸罪的调整。

按照《刑法》263条的规定，与幼女发生性交行为的，不问是否违背幼女的意志，法律将其拟制为强奸罪。因此，实务中有些犯罪嫌疑人以幼女同意为理由为自己开脱的，是不会被审判机关所认可的。不过，至于行为人是否需要知晓该幼女确系幼女的，理论上有争议。但是综合主流观点，以及最人民法院、最高人民检察院、公安部及司法部共同制定的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，可以得出以下比较合理的结论，即：原则上行为人应当明知或者应知对方系幼女，明知包括意识到对方可能系幼女，是否是应知，则应结合个案之中的具体情境及行为人的认识能力来判断。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

值得注意的是，考察行为人是否明知奸淫的对象是幼女而是否构成强奸罪的，只限于不违背幼女的意志而与幼女发生性交的情形之中，如果是采取暴力、胁迫或者其他使幼女不能反抗或不敢反抗的手段与幼女发生性交的，无论行为人是否明知对方为幼女的，均应当以强奸罪论处。但是在此种情形下，是否明知对方为幼女虽不再是构罪的条件，但是是可以成为是否从重处罚的依据的。

与幼女发生性交的行为，一方面规定幼女同意与行为人性交不构成行为人免罪的事由。其原因首先是由于幼女因其年龄因素的限制，对于性行为的社会意义没有足够的认识，对于他人与自己发生性交等性行为的认识及判断都是模糊的，该幼女同意与否，对于幼女是否对此行为有足够认识能力而言，毫无意义。幼女本身的同意，不能成为阻却行为人犯罪之事由。某种程度上，只要与幼女发生性交的，都应当被视为违背幼女的意志。此外，青少年是社会的未来，应当是社会的重点保护对象。如果在幼女对自身性权益、性行为的社会意义认识不足的情况下，行为人以幼女同意为由与之发生性行为，对与青少年的身心发育、未来的健康成长将是重大的伤害。因此，法律必须要对青少年的性权益加以特殊保护。此点亦可以在猥亵儿童罪的法律规定中体现出来，只要以性交以外的方式对儿童实施猥亵行为的，不问儿童是否同意，都应当认定为猥亵儿童罪。至于有些人所持的现在的儿童、青少年普遍早熟的观点，笔者以为，或许部分儿童、青少年对于性的认识的深度比其他同龄人强些，但是结合社会发展的一般规律以及此年龄段儿童、青少年的心理发育的一般情况，此种对于性的认识仍然达不到其能够自由处分性权益的程度，包括与何人于何时、何地或者是否决定性交的自由。况且这些所谓早熟的儿童、青少年是否真的早熟，在个案之中仍然难以判断，而且绝大多数情况是，这些儿童、青少年的早熟仅仅限于生理的早熟，在心理上，他们对于性行为的认识还不充分，其认知程度远不如成年人。如果以其生理早熟就认为具有性处分能力，那么无法保证他们能否承受处分性自主权益带来的后果，即心理上的伤害。另一方面，法律又规定行为人主观上应当明知行为对象系幼女。这也是从主客观相统一及保护人权的角度出发，如果一概地认为只要与幼女发生性关系就是强奸，既不符合罪刑法定的原则，也不公平。有些个案之中，确实存在着幼女由于发育程度、穿着、举止的因素，足以使行为人认为其不是幼女的情况。在这种情况下，行为人主观上确实不知行为对象是幼女构成阻却其犯罪的事由，但是笔者以为，在具体的认定上，应当采取比较严格的尺度。如果在具体个案之中行为人主张确实不知性交的对象系幼女的，但是在通常情况下，一般理性人在同样的情境中，会对行为对象可能系幼女产生合理怀疑的，则不宜认为行为人的此种主张成立。

结语

青少年是社会的未来，我们每个成年人都有责任保护他人健康的成长。性自主权是人的基本人权之一，对于青少年而言，在他们对于性自主权的认识模糊不清的情况下，法律对与青少年的性自主权加以特殊保护是合理的，也是必要的。在日前侵害青少年性权益的刑事犯罪多发的情况下，社会各界应当构筑起保护青少年性权益的长城，除了执法者应当严格按照程序及法律规定处理此类案件，而学校、家庭也应当加强对与青少年的性教育，这不是什么难以启齿的东西，而是关乎着青少年的一生。至于本事件中的安化县公安局的做法是否正确、合法，可能不同的读者在读完笔者的分析后得出有不同的结论，但是我仍然相信益阳市公安局的调查人员是公正的，会给出合法、合理的结论。

[1] 事件经过综合自搜狐教育

（http://www.sohu.com/a/232417431_498139）及新浪新闻中心

（http://news.sina.com.cn/o/2018-05-21/doc-ihaturft6575886.shtml）。