前言：保证担保是经济生活与司法实践中广泛存在的债权保障措施，《中华人民共和国民法典》（下文简称“民法典”）的保证担保部分存在多处改动，这将对人们的经济生活与司法实践产生深远的影响。笔者在文中将对《民法典》中关于保证担保的新变化加以分析，以期能对读者产生一定的参考作用。本篇为第一篇，后续文章请持续关注中银律师事务所微信公众号。

变化一

保证担保实现的情形不再仅仅限于债务人不履行债务之时，除了该等情形之外，若发生当事人约定的特定情形时，债权人也得依据保证合同所约定的情形要求保证人承担保证责任。

解析：现行《中华人民共和国担保法》（下文简称“担保法”）中，无论是保证、抵押还是质押，其实现的条件都是“债务人不履行债务时”。而在《中华人民共和国物权法》（下文简称“物权法”）实施以后，担保物权的实现条件不再限于“债务人不履行债务时”，而增加了“发生当事人约定的实现担保物权的情形”，其目的一方面是为了尊重当事人的意思自治，另一方面也是为了更好地维护担保物权人的利益。《物权法》就担保物权实现条件的修改得到了学理界与司法实务界的一致好评，但是《担保法》并未跟随《物权法》加以修改，而仍然将保证担保实现的条件限定为“债务人不履行债务时”，这与《物权法》的规定显然缺乏统一性。《民法典》实施后，保证担保实现的情形将不再仅仅限于债务人不履行债务之时，除了该等情形之外，若发生当事人约定的特定情形时，当事人也得依据保证合同所约定的情形要求合同相对人承担保证责任。

《民法典》承继了《物权法》的立法精神，这意味着：首先，《民法典》调整的对象将正式扩展到民事担保关系以及当事人所约定的不违反法律、行政法规中强制性规定的其他情形，不仅限于经济活动。但是值得注意的是，国家经济管理行为、行政行为、司法行为中的担保关系并不适用《民法典》中有关保证担保的规定；其次，《民法典》关于保证担保的规定将不仅仅调整民事活动中产生的有债权债务内容的担保关系，因为人格、身份关系产生的债权债务的担保关系，只要是当事人之间依照其真实的意思表示加以约定，则并不排除《民法典》关于保证担保的规定的适用；最后，侵权行为、不当得利、无因管理产生的债权不是基于当事人之间的意思表示一致，而是事先通过设定保证担保的方式保障债务的履行，但上述行为所直接产生的债权，比如无因管理所产生的合理费用的请求权，则是可以通过适用保证担保的方式加以实现。

此外，《民法典》关于保证担保实现条件的改动，也使实务中一直有所争议的一个问题有了答案，即人事担保也可适用于《民法典》中关于保证担保中的内容。人事担保，其定义为：“可归责于被雇人之事由，致生损害与雇主时，保证人应负损害赔偿责任之保证。”[1]实践中常见的有：当事人为了亲友就业向企业提供担保，担保其不侵占企业的财产；当事人向企业担保该亲属在一定时间内不会跳槽等。类似于上述情形中的担保关系，按照《民法典》的规定，只要是属于当事人之间真实意思的表示且事先存在明确的约定，并且不违反法律、行政法规中的强制性规定，那么就应当适用《民法典》中关于保证担保的相关规定。

变化二

不再允许当事人根据约定排除保证担保的从属性。

保证担保以保障主债权的实现为目的，因此，保证担保应以主债权的先行或同时存在为发生要件，如主债权实际上并不存在或尚未发生，即使已经满足担保权利据以成立的其他要件，担保权利在法律上也无从单独发生，此时承认担保权利的存续并无实际意义。现行《担保法》秉持了保证担保的从属性原则，但允许当事人之间可以通过约定排除保证担保的从属性。但是《民法典》第388条第1款以及第682条第1款都从法律层面否定了当事人之间可以通过约定的形式来排除保证担保从属性，只有在法律另有规定的情形下，保证担保才具有独立性。至于法律另有规定的情形，主要指的是独立保函。

在2016年《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“ 《独立保函司法解释》”）实施以前，司法裁判观点认为独立保函只适用于涉外商事活动，国内保函的性质为从属于主合同项下的担保合同，由《担保法》界定和规制。 《独立保函司法解释》的实施为我国独立保函纠纷提供了法律依据，也结束了学术界和实务界对国内交易项下独立保函有效性的争论。

独立保函是基于基础合同开具的，但一经开立便独立于基础合同项下法律关系，且不受基础合同项下抗辩权影响。独立保函是立足于基础交易之上，但又游离于基础合同关系之外的抽象保证。[2]

独立保函的基础特征是“先付款，后争议”，受益人无需举证基础合同存在违约行为，仅需提交保函项下单据便可得到索赔。独立保函的独立性是区别于从属性担保的最重要的特点，也更符合债权人的利益需求，故独立保函在商业实践领域被广泛的使用。对于担保人来说，将担保文本认定为从属性担保对其更加有利。因此，保函的性质通常是当事人争议的焦点。在司法实践中，由于担保文本用语的不同，语言本身的模糊性以及承办法官的自由裁量权，类似的文本表述可能导致不同保函性质的认定。但是无论司法实践中对于某保函在司法个案中是否是独立保函，存在怎样的争论，我们都可以这样认为：在《民法典》实施以后，除了独立保函等法律明确规定的以外，保证担保具有从属性，且当事人不得以他们之间的约定来对抗该等从属性。

变化三

当事人对于保证担保的形式没有约定或约定不明的，视为一般保证，而不再视为连带保证。

根据《担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，也就是说，如果当事人在担保责任约定中对担保方式没有约定，或者约定的不够清晰，一律按连带责任予以认定。但是《民法典》颠覆了《担保法》的规定，即如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。基于对债权人利益偏颇保护的逻辑,《担保法》第19条将保证方式没有约定或约定不明的情形规定为连带责任保证。如此规定,债权人往往会恶意利用保证人对保证制度的无知，故意不约定保证方式或约定不明，迫使保证人承担较重的连带责任,违背保证人的真实意愿，增加纠纷处理成本,造成较大的社会效用损失。而《民法典》中一般保证推定更符合保证制度的基本原理，更有利于促进债权人依法完善保证合同的内容，更有利于改变“人呆作保”的局面。[3]

关于设立的保证关系是“连带担保”还是“一般保证”，在司法实务中对当事人的利益影响重大，如何抉择是保证人所必须考虑的。具体到保证方式的选择，其法律依据应为二者在法律性质上的区分：首先，一般保证，保证人享有先诉抗辩权，而连带保证没有先诉抗辩权。根据《民法典》第687条第1款的规定，一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。同时，该条第2款规定了一般保证责任的先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

由此，一般保证中的保证人享有的先诉抗辩权，有两层意义：在程序意义上，由于清偿顺序有先后，因此一般保证的保证人只有在主合同纠纷经审判或者仲裁，并且有权机关已经对债务人财产依法强制执行后，主债权人之债权仍未得到清偿之时，一般保证人才承担保证责任。而在实体意义上，一般保证的保证人承担的是在主债务人无法清偿的范围内的补充清偿责任。

而连带保证的保证人则不享有先诉抗辩权。根据《民法典》第688条的规定，连带责任保证是指债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。如果在合同中不存在明确约定，根据《民法典》第686条的规定，法律拟制为一般保证。目前距离《民法典》的正式实施尚有一百多天的时间，若在这段时间内签署的担保协议或担保条款，仍然会按照《民法典》实施前的法律法规来裁判，即若当事人之间没有约定或约定不明的，推定为连带保证。对于这点，也请各位读者加以注意，在签署担保协议或担保条款之前加以仔细考虑。

其次，一般保证与连带保证中的保证人的免责条件也有所不同。根据《民法典》第692条的规定:无论是一般保证还是连带保证，对于保证期间没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前述规定的保证期间，一般保证的债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；在连带保证中，债权人未在合同约定的保证期间和前述规定的保证期间要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

[1] 见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000版，第947页。

[2] 李燕：《独立保函单据化的逻辑解释与我国立法之选择》，载《政法论坛》2013年第31卷第4期。

[3] 刘延华、王蒙：《保证责任方式约定不明情形规定为连带责任保证的不合理性》，载《私法》2019年01期。