案情梗概

上诉人艺龙网信息技术（北京）有限公司（以下简称艺龙网公司）因与被上诉人葛优肖像权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初39764号民事判决，向本院(北京市第一中级人民法院，下同)提起上诉。

本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院认定事实：

葛优在电视剧《我爱我家》中将身体完全摊在沙发上的放松形象被称为“葛优躺”，成为2016年网络热词。

2016年8月1日，葛优申请公证，证实7月25日 “艺龙旅行网”微博号发布如下内容：“不经历周一的崩溃，怎知道周五的可贵。为了应对人艰不拆的周一，小艺爆出葛优躺独家教学，即学即躺，包教包会！”该微博共使用7幅原告图片共18次，文字内容包括直接使用文字和在图片上标注文字。

葛优认为上述文字中提到“葛优”的名字，并非剧中人物名称，宣传内容为商业性使用。同年8月18日，艺龙网公司收到通知后删除了上述微博。

2016年12月7日，艺龙网公司未经葛优审核同意，在其微博发布致歉信，内容为：“真诚向人民艺术家葛优先生致歉。葛优老师是喜剧界瑰宝，给当代人塑造了太多形象，让小编铭记于心。小编微博使用过葛优躺图片，给葛优老师造成困扰，在此诚挚的道歉。招来官司实非小编所愿，实属对葛优老师的个人崇拜犹如滔滔江水连绵不绝，一发不可收拾。小编以后一定严格控制自己的情绪，将对葛优老师的崇拜之情放在心里不再炫耀。21世纪什么最贵？服务。艺龙将继续给消费者带来最舒适的服务和享受，借用葛优老师的一句经典台词：帝王般的享受，就是把脚当脸伺候着。Fighting，fighting!”

葛优提交上述致歉信打印件，证明艺龙网公司承认侵权事实，并就此作出极不诚恳的名为致歉，实为再次利用葛优进行商业宣传的内容，其致歉没有诚意

艺龙网公司表示致歉函是否上热搜与本案案件事实没有关联性，因为涉案微博已经删除，且涉案微博仅存在24天，与公司聘请明星实际进行的推广无法相比，不足以提升品牌价值。

一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条之规定，判决：

一、本判决生效后十日内，被告艺龙网信息技术（北京）有限公司在其运营的“艺龙旅行网”微博账号，针对未经许可使用原告葛优剧照及照片的行为公开发布致歉声明，置顶72小时，三十日内不得删除；声明内容需经本院审核；如不能履行本项判决，本院将在相关媒体公开判决书的主要内容，费用由被告艺龙网信息技术（北京）有限公司负担

二、被告艺龙网信息技术（北京）有限公司赔偿原告葛优经济损失7万元，支付其维权合理支出5000元，以上共计75000元，本判决生效后十日内给付；

三、驳回原告葛优的其他诉讼请求。

本院认为，艺龙网公司对涉案微博侵犯葛优肖像权并无异议，故本案二审争议的焦点问题主要有二：一是一审法院判决艺龙网公司在其微博中向葛优赔礼道歉是否适当；二是一审法院认定的赔偿数额是否过高。

经审理，本院认为，艺龙网公司的上诉无事实及法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。[1]

案件评析

公民的肖像权是我国现行民法体系下公民所享有的最重要的人身民事权利之一。对于该项权利，我国《民法总则》第一百一十条规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”该条规定明确了自然人享有肖像权，这也是自然人之肖像权遭受侵害之时寻求法律救济的最主要的依据。不过，由于《民法总则》的规定仅仅是泛泛地表明自然人享有肖像权，而对于肖像权的定义、肖像权受侵害的表现形式等细化的问题未能涉及，故而于司法实务中做好肖像权纠纷的有关问题，需要对肖像权之相关法理进行一定程度的探讨。

所谓肖像，是指通过一定的物质载体，比如照片、影视剧、绘画作品、雕塑艺术作品、刺绣等形式，将公民的面部外貌加以重现（亦或是复制）所形成的视觉形象。公民对此类视觉形象所享有的人身权利，即为肖像权，肖像权于民法法理上属于具体人格权的一种。

在司法实务中应当注意肖像权所具有的下列几个特点：首先，肖像权的排他性相对较弱。由于现实中面相相似者甚众，我们经常可以在网上发现各种明星撞脸的对比图。正因为人脸的组成有着如此的奥妙，自然人的肖像就很难像商标、企业名称、专利那样，具有排斥与之相似或雷同的权利外延。比如某位与周杰伦长相类似的男人，经常出现在各种烹饪学校、技工学校的宣传广告中。虽然我们看到他的长相以及带有港台腔的音调，总能不自觉地联想到周杰伦，但是周杰伦却很难按照我国目前的法律体系对该男人提起肖像权侵权之诉，因为该男人于广告中使用的是他自己而非周杰伦的肖像，周杰伦不能排斥与自己相似或雷同肖像的使用行为。其次，肖像权对权利人而言可以体现为某种财产权益。随着现今娱乐业等行业的蓬勃发展，自然人的肖像权，尤其是名人的肖像权，对于权利的所有者而言，可以通过广告代言等商业行为换取相当大的利益，具有很大的经济价值。虽然目前肖像还无法像商标、具有一定影响的商品包装、装潢那样获得某种显著性的保护，但是肖像权具有的某种财产价值，对于肖像权侵权诉讼中赔偿额的确定仍具有相当意义。最后，肖像权所附着的肖像应当具有现实对应性。如果某个肖像不具有现实对应性，则该肖像只能获得诸如著作权、商标权之类的保护，但很难获得肖像权的保护。比如电脑游戏中通过3D技术合成的人像、考古学家通过颅骨复原技术对千年前的古人面部加以复原所产生的人像，如果肖像权对上述人像也加以保护，确实显得不太合适。

肖像权具有三项权能：制作专有权能，即任何制作自然人肖像的行为都不得违背该自然人的意志，该自然人有权制止对自己肖像的非法制作行为；使用专有权能，即自然人可以依据自己的意志自由使用自己的肖像，也可以将肖像权进行转让，并且有权制止他人非法使用自己的肖像；利益维护权能，也就是如果自然人发现自己的肖像权遭到侵害，得有权寻求司法救济，维护自己对于自身肖像的权益。

我国《民法通则》曾规定侵害公民的肖像权应当以出于营利目的为要件，对此学界一直颇有非议，因为肖像权本质上是一项人身权利，公民对于自己的肖像首先赋予的是精神利益，其后才是物质利益。如果把营利目的作为侵害肖像权的主要要件，则明显本末倒置，无法制作那些非营利性、违背权利人意志的肖像使用行为。然而随着《民法总则》的出台，可以认为肖像权侵权行为只包含以下三个要件：首先，应当有肖像权使用的行为；其次，此种使用行为未经肖像权人的同意；最后，此种使用行为不存在违法阻却事由。所谓违法阻却事由于实践中常见的情形有：各种电视节目中，对公民的不文明行为进行揭露与批评的行为；在电视节目或报刊上张贴照片寻找走失的人口；公安部门为了通缉逃犯而使用并下发逃犯的照片；各种大型晚会在直播或宣传等行为中使用集体演出者的肖像等。

“葛优躺”来源于《我爱我家》这部情景喜剧的经典造型并且确实已经形成特有网络称谓，虽然该人物形象也能体现《我爱我家》作者的著作权，但是并不能排斥该人物形象所涵盖的其他民事权利。葛优作为季春生的扮演者，其面部形象是无遮盖、完全地（这一点与诸如孙悟空、黑猩猩凯撒的扮演者又有不同，因为这些角色与扮演者之间的面部差异很大，并且某种程度上很难说是“人类的面部形象”）在剧中予以呈现，观众看到季春生的面部形象，就能够联想到这一人物是由葛优所扮演，该面部形象与葛优之间形成的是唯一的、稳定的联系，葛优当然对“葛优躺”所包含的面部形象享有肖像权。

本案中法院认为“艺龙网公司在其官方微博中使用了多幅系列剧照，并逐步引导与其业务特征相联系，最终将“葛优躺”图片的背景变更为床、浴室等酒店背景，附艺龙网宣传文字和标识、二维码，虽然上述方式并不能使网友认为葛优为艺龙网公司进行了代言，但仍有一定商业性使用的性质，且该微博还同时使用了一张葛优此前的单人广告照片，故艺龙网公司在涉案微博中的使用行为侵犯了葛优的肖像权。”对此可以看出，法院的观点仍然是侵犯公民的肖像权需要以营利性为目的，而从上面的分析可以看出，侵犯公民的肖像权并不需要体现某种营利性。艺龙网公司未经葛优同意使用了葛优的肖像，并且此种使用行为是未经葛优同意的、违背葛优的意志的，并且也不存在公认的阻却违法之事由，因此构成侵犯葛优的肖像权。

[1] 案件详情请参阅北京市第一中级人民法院（2018）京01民终97号民事判决书。