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浅谈我国WTO争端裁决执行制度的缺陷及完善(二)——WTO争端裁决执行制度存在的缺陷(二)

2018-01-25

作者:中银律师事务所  刘晓红


    WTO争端裁决执行制度承接自GATT,并有许多优于GATT的规定,比如“合理期限”明确化,“反相一致”原则的提出,加强对执行案件的监督等规定。但是,在WTO争端裁决的近20年的执行实践中,该制度的缺陷也不断地暴露了出来,主要体现在“合理期限”规定、执行审查程序、救济措施规定等几个方面,并已经引起了足够的重视。

三、关于救济措施规定存在的缺陷
    关于救济措施,DSU条文中规定了两种制度:补偿制度和报复制度,这两种制度在一定程度上都存在缺陷。
    1、补偿制度存在的缺陷
    第22条第2款规定:“如果在仲裁裁决确定的合理期限内,有关成员方未能使DSB建议或裁决认定的措施与相关适用协定相一致,或未能完全履行DSB建议或裁决,则该成员如果收到援引争端解决程序的其他成员方的谈判请求,应在合理期限届满之前与其他成员进行谈判,以期能够达成双方都满意的补偿协议。” 换言之,当败诉方不能有效执行DSB建议或裁决时,可以将补偿作为临时救济手段使用,这在一定程度上使胜诉方因败诉方未适当履行DSB建议或裁决而遭到的损失得到补偿,但因为补偿是非强制性的,败诉方是否愿意补偿、以怎样的方式补偿,都需要争端双方来进行谈判。实践中,由于补偿措施规定的自有缺陷,争端双方很难就补偿问题达成双方满意的协议,因而很少被争端当事方采用,表现主要有:
    (1)补偿措施需以败诉方的谈判意愿为基础
    因为补偿不具有强制性,只有败诉方愿意谈判,胜诉方才有机会和败诉方达成补偿的协议,如果败诉方不接受补偿谈判,没有任何程序和规定可以约束它,则补偿谈判不会进行;如果双方同意谈判,但无法协商确定补偿的方案,则败诉方便可选择不予补偿。由于补偿谈判是建立在败诉方的谈判意愿的基础上,因此大多数败诉方都会选择绕开补偿程序。
    (2)补偿措施并不能使胜诉方受损的行业得到补偿
    因为补偿措施没有溯及既往的效力,因此即使达成补偿协议,胜诉方成员国内的受损害行业或部门也不能得到相应的赔偿。由于WTO中最惠国待遇原则的规定,因此败诉方给予胜诉方的诸如关税减让等补偿措施,也会使WTO其他成员方受益,对于胜诉一方来说,丝毫没有因为败诉方提供了补偿措施而使自己具有了市场竞争优势或者得到预期的补偿。鉴于上述情形,胜诉方并不会因为败诉方提供补偿而减少损失,故胜诉方政府也不十分倾向于进行补偿谈判。
    (3)败诉方政府由于会承受国内压力,不倾向于进行补偿
    通常情况下,DSU条文中规定的补偿协议指的是一种减让协议,包括关税减让、降低市场准入条件等内容,和传统上所说的金钱补偿有所差异。如果败诉方主动向胜诉方提出补偿谈判并达成协议,则败诉方国内受影响的行业、部门甚至相关利益集团都会进行反对,使败诉方政府面临巨大的国内压力。另外,由于WTO中最惠国待遇原则的规定,败诉方应当将降低关税等措施适用于WTO全体成员国,这样一来败诉方进行补偿的代价可能会远超过执行DSB建议或裁决对国内的影响,因而败诉方不倾向于进行补偿谈判。
    通过以上分析补偿制度的缺陷可知,虽然DSU规定补偿制度的初衷是好的,WTO争端解决机构希望能够以缓和的方式来减少胜诉方的损失,但是在实际的执行过程中确和WTO的意愿相差甚远,该规定一方面过于理想化,有些不切实际,另一方面也不能得到败诉方和胜诉方的青睐,因此在实际执行DSB建议和裁决的过程中,几乎没有案件采用过补偿的措施作为救济手段使用,大多数胜诉方还是选择了采用报复措施作为救济手段。
    2、DSU报复制度存在的缺陷
    在乌拉圭回合谈判中,将报复制度引入WTO争端解决机制是此次谈判的重要成果和亮点之一,其相对于GATT相对单一的报复模式的进步之处是引入了交叉报复措施,加强了报复措施的实际效果。但在经过了多年的国际司法实践后,其缺陷也逐渐暴露了出来。
    (1)报复制度在设计上的缺陷
    ①“合理期限”的规定限制了报复措施申请的时间
    报复措施的实施对于胜诉方是一种预期的权利,因为只有当合理期限届满后,并且败诉方仍不履行DSB建议和裁决或者实施的措施与WTO协议不一致时,胜诉方才能申请启动报复措施。所以这种预期的权利便会存在以下限制:第一、即使在“合理期限”开始时就有充分的证据证明败诉方肯定不会执行DSB的建议和裁决,败诉方却仍然可以拥有这段合理期间;第二、即使在“合理期限”终止之前已经有合理的迹象表明败诉方在合理期限结束后将不执行DSB建议和裁决,败诉方仍可以享有剩下的这段合理期间;第三、“合理期限”届满后,若败诉方被认定为没有完全履行DSB建议和裁决,DSU对于败诉方这种利用“合理期限”规定并持续侵害胜诉方利益的行为是没有任何惩罚措施的,同时败诉方的恶意利用“合理期限”的行为也与“合理期限”规定的本意相违背,“合理期限”规定的原意是为了保证败诉方能够有充足的时间来有效地执行DSB的建议和裁决。
    ②报复措施是否需要以补偿期限届满为前提没有明确规定
    第22条第2款的规定,若在合理期限内,败诉方没有使DSB裁决的相关措施符合相关适用协定,或未能完全履行DSB建议或裁决,胜诉方可要求就补偿措施与败诉方进行谈判,该谈判的期限应当在合理期限届满前至合理期限结束后20日内完成。然而,在执行实践中,胜诉方应当如何看待这20天的补偿谈判期限,就出现了争议。对于补偿谈判,应是争端双方自愿的行为,若在此期间争端一方提起补偿谈判请求且双方进行谈判,但没有就补偿的问题达成协议,胜诉方可依照规定请求DSB授权报复;但是,若在此期间内争端双方都没有就补偿的问题请求补偿谈判,那么胜诉方是否依然要等到补偿谈判期限届满后才能请求DSB授权报复,还是可以忽略此期限而直接请求DSB授权报复,该条款中并没有作出明确规定。
    (2)报复制度自身规定存在的缺陷
    根据DSU第22条第3款中关于授权报复措施的规定,总结出该条规定的缺陷主要体现在以下几个方面:
    ①报复措施的条件用语模糊
    根据第22条第3款规定可知,在实施报复措施的形式上是依据顺序逐渐选择的,首先优先选择进行平行报复,再次是跨部门进行报复,最后是跨协定进行报复。进行后两种报复措施的前提是前一种形式“不可行或无效”,跨协定报复还要满足“情况足够严重”的规定。但在执行实践过程中,相关成员对于“不可行或无效”、“情况足够严重”并没有客观的认定标准,DSU的注释中也没有对该情况进行列举或说明,在争端当事方实施报复措施时,主要依据的是自己的主观意愿进行选择,完全没有确定的标准可依,导致实践中报复的实施有所偏颇,有时会扩大报复的范围,造成过度报复。
    ②采用交叉报复的标准不明确
    第22第条3款规定了成员方可以采取交叉报复,但是对于交叉报复的标准却没有规定。那么,在何种情况下胜诉方可以要求使用交叉报复呢?一方面,该条款规定了与“专家组或上诉机构认定”相同,另一方面条款中又出现“该方认为不可行或无效”,使该条款规定本身就具有前后矛盾的嫌疑,当事方在采取报复措施时,没有确定的标准可依,通常情况下会倾向于自己的主观判断,造成“专家组或上诉机构认定”的规定形同虚设,此其一。其二是,该条款规定了三种情形,并呈现渐进式,那么问题在于,是先按照第一种方式执行,不足的部分再按照第二、第三种依次执行,还是第一种方式执行不可行或无效,就直接放弃第一种方式,采取第二种或者第三种方式代位执行,该条款中也没有明确说明,造成了实际执行的障碍,起诉方选择执行方式各不相同,执行方式混乱。
    ③交叉报复的使用具有不公平性
    将交叉报复引入DSU,这在一定程度上丰富了报复措施的内容,但也造成了很大的不公平性。使用交叉报复作为报复手段的不公平性表现有:
    首先,交叉报复会对败诉国的其他行业造成不利影响。根据交叉报复的规定,交叉报复的对象往往是败诉方国内的跨部门或跨行业的企业,而败诉方国内的平行企业则可能并未受到影响,这显然是不公平的。
    例如,在美国等五国诉欧共体香蕉案中,合理期限届满后,厄瓜多尔向DSB提出请求,要求授权其对欧共体在GATS及TRIPS协定项下的内容进行报复,报复水平为价值总额4.5亿美元的关税减让及其他义务。随后,虽然欧共体就厄瓜多尔提出的报复水平请求DSB仲裁,并反对其在GATS协定和TRIPS协定适用项下的领域实施报复,但DSB最终裁决厄瓜多尔可以对涉及1994年关贸总协定、GATS协定和TRIPS协定项下的部门进行报复,金额为2.016亿美元。该案中纠纷的领域为货物贸易,但最终授权报复的领域还涉及GATS和TRIPS协定,波及到了其他未实施侵害行为的行业。
    其次,交叉报复并不能有效地解决争端双方的矛盾。对于胜诉方而言,胜诉方不能通过交叉报复来补偿本国企业因败诉方的侵害行为而造成的损失;对于败诉方而言,胜诉方的交叉报复对象一般会是败诉方基础比较薄弱的产业,以期达到执行DSB建议和裁决所确定的内容的目标。然而,DSU规定报复措施只是一种临时的救济措施,并不能从根本上解决败诉方不执行或不完全执行DSB建议和裁决的问题,交叉报复不但没有有效地解决国际争端,反而会加深争端双方的矛盾。这不仅背离了WTO倡导的贸易自由化原则,还会使争讼双方两败俱伤,最终不利于争端解决机制的良性发展,更是不利于形成公平、公正的国际贸易秩序。
    最后,交叉报复措施不能有效地保障发展中国家的经济利益。虽然说交叉报复是胜诉方对于败诉方未完全执行DSB建议和裁决所采取的救济措施,但其实施效果更多的是以争端双方经济实力为依托的,胜诉方的综合实力越强,胜诉方所取得的报复效果便会越明显,因而交叉报复措施并不能有效地保障发展中国家的经济利益。由于发展中国家受到自身经济实力和技术实力的限制,其出口商品往往结构单一,出口市场亦是相对集中,因此发展中国家的经济市场一旦遭到交叉报复,便很容易受到重创。甚至如果发展中国家仅有的几个优势项目被胜诉方选定为交叉报复的对象,这将直接威胁到发展中国家的经济命脉。反过来说,发展中国家并不能有效地对发达国家实施交叉报复措施,因为发展中国家受限于自身的经济实力和对外的经济依赖,其所实施的报复措施并不能有助于解决其所面临的国际争端,甚至还可能对本国的经济发展造成负面影响。因此,交叉报复并不能有效地保障发展中国家的经济利益。
    ④报复措施终止的条件未明确规定
    第22条第8款规定了报复措施终止的条件:(a)被DSB建议或裁决认定的违法措施已被相关部门取消或废止;(b)争端当事方就另一当事方的利益丧失或减损提出了有效的解决办法;(c)争端当事方就案件的解决方案达成了一致的意见。

    DSU条文对报复措施的终止做出了规定,但在执行措施实践中,却不具有多大的可操作性:首先,第一项和第二项规定的“措施已取消”、“提供了解决办法”语义模糊,没有具体的标准可依,主要是依靠主观判断,没有规定是否需要启动相应的程序来确认“措施已取消”和“提供了解决办法”,也没有规定由谁来确认“措施已取消”和“提供了解决办法”。其次,如果第一项和第二项的情况没有发生,根据第三项的规定,需要争端当事方就解决方案进行协商,但如果最后没有就解决方案达成一致意见,又要怎么处理,是启动其他程序迫使败诉方继续履行DSB建议和裁决,还是继续实施之前授权的报复措施,第22条没有作出明确规定。最后,DSU条款没有就终止报复措施的程序进行规定。根据DSU的规定,报复措施是由DSB授权的,那么在终止该报复措施时,是否也应由DSB终止呢?在出现DSU第22条第8款规定的情形时,是由争端双方的任何一方向原专家组提出终止要求,还是需要重新设立专家组进行审查,还是DSB可以主动启动终止报复措施程序,DSU没有条款加以规定,其他成员方有没有提出终止报复措施程序的权利,DSU也没有释明。因此,在实际执行过程中,由于规定上的缺陷,致使成员方无法很好地来利用这一款规定终结报复措施的实施。



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