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非法经营罪、侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的实例辨析

2017.03.03  

作者: 中银律师事务所    艾静

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《刑法》第二百二十五条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

一、本案案情简介

2012年10月至2014年7月间,被告人赵某在未经工商登记、未取得《出版物经营许可证》的情况下,从盗版书籍批发商处购得盗版司法考试用书,通过国内某著名网站订单销售的形式,向全国各地销售该盗版书。2014年7月1日被公安机关查获,通过侦查,公安机关发现赵某通过网络销售盗版书籍1万本,非法经营额高达人民币15万余元,获利11万余元。

二、对赵某行为的评析

对于赵某的行为如何定性,在审理过程中存在着以下几种不同的观点:

第一种观点认为,赵某在未经工商登记、未取得国家《出版物经营许可证》的情况下,违法销售盗版书籍,扰乱了图书市场秩序,非法经营数额高达15万余元,情节严重,其行为触犯了《刑法》第二百二十五条的规定,构成非法经营罪。

第二种观点认为,赵某通过网站订单销售的形式,向全国各地销售盗版书籍,虽然在一定程度上扰乱了图书市场秩序,但这不是其行为侵犯的主要法益,其侵犯的主要是著作权人的著作权。现行《刑法》关于打击侵犯著作权的罪名有两条,分别是第四章第七节侵犯知识产权部分的第二百一十七条侵犯著作权罪和第二百一十八条的销售侵权复制品罪,但是鉴于该节立法上“有关知识产权犯罪共有七个罪名,除销售侵权复制品罪之外其他六个罪名均有三年以下有期徒刑或者拘役和三年以上七年以下有期徒刑两个量刑幅度,而销售侵权复制品罪的法定量刑幅度没有适用知识产权犯罪刑法的通行规定,不具有实质合理性”【1】,而侵犯著作权罪所规范的行为囊括了销售行为【2】,因此赵某这种严重侵犯著作权的行为,应该依照《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪定罪处罚才能做到罪责刑相适应,部分理论界学者持此观点。

第三种观点认为,赵某通过网站订单销售的形式,向全国各地销售盗版书籍的行为,虽然其行为也扰乱了图书市场秩序,但这不是其行为侵犯的主要法益,尚达不到“扰乱市场秩序,情节严重”的程度。其销售盗版书籍的行为侵犯的主要法益应该是著作权人的著作权,其犯罪行为最符合《刑法》第二百一十八条销售侵权复制品的犯罪构成要件,因此其行为构成销售侵权复制品罪。

三、 作者观点及理由

笔者作为本案被告人的辩护律师,认同第三种观点,即赵某的行为构成销售侵权复制品罪,应该以此罪名定罪处罚,具体分析如下:

《刑法》第二百二十五条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”没有经过工商登记、未取得《出版物经营许可证》而销售侵权复制品,当然扰乱市场秩序,属于该条规定的非法经营犯罪行为中的一种行为。但侵权复制品涉及著作权,刑法第三章第七节“侵犯知识产权罪”对侵犯著作权行为有专门规定。当非法经营的犯罪行为涉及侵犯著作权时,第二百一十八条就与侵犯知识产权罪的规定构成普通法与特别法的关系。此种情况下,特别法应当优先适用。

对销售侵权复制品且违法所得数额巨大的行为,刑法第二百一十七条侵犯著作权罪规定:“以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”第二百一十八条销售侵权复制品罪规定:“以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”侵犯著作权罪中的发行虽然涵盖了销售侵权复制品罪中的销售行为,但很明显,侵犯著作权罪的立法目的,在于打击那些未经著作权或者邻接权人许可而复制,直接侵犯著作权或者邻接权的行为;就像盗窃后销赃一样,复制后发行,通常是此罪的一个后续的不另罚的行为。销售侵权复制品罪的立法目的,则在于打击没有复制,只是单纯销售侵权复制品的间接侵犯著作权或者邻接权的行为,这种单纯的销售行为相较于复制行为,社会危害相对较轻,因此立法者在立法的过程中规定的处罚要轻于本节其他六个侵犯知识产权的犯罪行为。

所以,被告人赵某为了营利,在未取得工商登记和《出版物经营许可证》的情况下,低价购进明知是侵权的复制品,然后通过网络销售,从而赚取差价。这种行为虽然扰乱市场秩序,但在本案中,一家小小的网店又如何对图书销售市场实现严重扰乱呢?因此市场秩序不是受侵害的主要客体,那些著作权人的著作权与邻接权,才是本案中被赵某的行为所侵害的主要客体。另外最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2004]19号)第六条规定:“以营利为目的,实施刑法第二百一十八条规定的行为,违法所得数额在十万元以上的,属于‘违法所得数额巨大’,应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”而根据现有证据表明,赵某通过网络销售1万本,获利11万余元,属于“违法所得数额巨大”,应当依照刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪定罪量刑。


[1]王宁:“侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、非法经营罪三者关系之厘清”,载《法治与社会》2011年第12期。

[2]最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知规定:“关于刑法第二百一十七条规定的‘发行’的认定及相关问题,‘发行’,包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。”


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