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第四期 • 家常便饭的加班,一定能拿到加班费吗?

2018.03.25  

作者: 中银律师事务所    杨保全

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家常便饭的加班,一定能拿到加班费吗?(文字版)

今天我们讨论的话题是“家常便饭的加班,你一定能拿到加班费吗?”谈到加班,我相信很多听众朋友们都有话说,一般人概念当中的朝九晚五制的工作生活,其实在北上广深这些大城市早已经被打破。网上盛传的很多公司都实行的996工作制,让很多人对于加班成为了一种常态,早已习以为常。什么是996呢?996工作制是指上午9点上班,晚上9点下班,每周工作六天。

近日,一家互联网公司推出了《公司工时制度》,规定公司实行996工作制,并且没有任何补贴。后来,又有一家公司提出了更强大的996工作制加强版,员工自愿每天工作十二小时,自愿放弃年休假。除此之外,春节、国庆、五一等大假期还需随叫随到。那么一时间呢,员工的加班问题又引发热议,有人觉得加班不合理,有人觉得呢,年轻人的生活压力大,有房贷有各种生活支出,加班如果给加班费也能接受;当然还有人认为,加班即使给加班费,我也不愿意。

其实加班在很多城市确实早已成为常态,996的工作制虽然是最近才喊出的,但是其实在很多行业、很多公司早已经实行了很长时间。那么,在通常人的眼中认为像富士康这样的工厂里蓝领加班是最多的,但是其实白领的加班据统计也豪不逊色。2016年一家市场咨询公司发布的《白领8小时生存质量调查报告》显示,在北上广深这些大城市仅有28.6%的白领表示不需要加班,而在IT、通信、电子互联网行业的白领平均加班时间高达9.3小时。

另外,常态化的加班导致中国人的工作时间是整体过长的。2014年《中国劳动力市场报告》作者之一的王琦曾经表示,中国人的工作时间为2000-2200小时,同期英国人的数据是1677小时,日本人的数据是1729小时,在美国是1789小时。那么,这样意味着中国人平均每天都比这些国家人员多工作一小时左右,我相信这样一个数据,很多小伙伴还是认为太轻了,实质上,我们日常的加班状态远远要比这个高。那么,关于加班的具体原因呢,在不同的行业,在不同的单位也都有不同的体现。有的是因为工作效率低,繁务杂多;还有一些单位确实是存在季节性的这种业务量高峰或者是旺季。当然还有一些互联网公司,公司在创业初期,员工赶进度加班加点完成任务,那么是单位的一种要求,当然也有一些人是为了表现自己。我们听到很多小伙伴反映说“领导不走,我自己怎么走?”种种的加班行为,那么在法律上又有什么样的说法呢?首先,很多人提到了,员工有没有权利对单位领导安排的加班行为说“No”呢?员工是否有权拒绝单位的加班呢?对此,其实法律是有明确规定的,劳动法规定,单位安排加班需要和员工或者是工会协商,单位是无权强制安排员工加班的,除非是一些“法定的特殊情形”,各位请注意,这里是“法定的特殊情形”,并不一定是单位领导认为的“特殊情形”!所以对于加班行为,如果员工确实表示不愿意,那么在法律上是可以支持的。我们也号召职场小伙伴,可以大胆的对单位的超时或者是严重超时加班行为说“No”!当然,也有人考虑到说“我还在单位上班,我怎么可能拒绝领导的这种安排呢”?我们说,其实员工的拒绝行为呢是有很多的技巧的,比如说可以通过工会或者大家集体的来提出共同的诉求,采取和单位商量的方式,或者是其他可以提高一些效能的方式,让单位领导能够接受这样一种方式。无论如何,员工是有权对加班说“No”的。

单位是否加班要支付加班费呢?我们说不管在实践当中,单位的实际操作方式是如何的,在法律上规定非常明确。根据《劳动法》第四十四条规定,支付加班费的具体标准是,在标准工作时间内安排劳动者延长工作时间的,也就是我们说的在8小时之外,单位安排的加班,我们应当支付不低于150%的工资标准加班费;休息日安排加班,劳动者又不能安排补休的,单位要支付不低于工资200%的加班工资报酬;如果是在法定节假日安排员工加班,单位应当支付不低于300%的工资报酬。对此呢,法律是有明确规定的。当然,对于什么情况下可以倒休,什么情况下必须支付加班费以及加班费的具体标准,上述法律规定的是非常明确的。我们以往的节目当中也谈到过,在实践当中,很多单位都存在以“违法倒休”的方式来规避支付加班费的。比如说,在法定节假日,单位不给300%的加班费,而是采取倒休的方式,我们说这是明显的一个违法行为。

第三个问题,加班事实谁来举证?其实我们也注意到了这样一个很残酷的现实,加班是很多职场人当中的工作常态,但是通过法律的手段去要得加班费,员工的胜诉率是什么样呢?我们做了一个大致的统计,就是员工通过仲裁或者诉讼的方式,能够向单位主张到加班费,胜诉的概率是非常低的。主要的原因在于哪里呢?在于加班事实的举证责任,根据相关法律规定,员工主张加班事实存在,首先应当进行举证。也就是说员工要加班费,需要就加班事实进行举证。实际加班了,但是证据怎么举?这个对于发生仲裁或者诉讼来呢,很多员工就不知道如何处理了,我们说在实践当中,其实如果做个有心人,单位的很多加班事实是能够确认的。比如说,单位发放的加班安排、一些文书、一些表单,或者是领导安排的加班邮件,以及单位的考勤当中关于员工实际出勤状况的一个统计和确认等等,当然一些微信、短信甚至录音,都是可以作为加班证据来进行举证的。

在司法实践当中,我们见到了很多其他的加班费举证方式,我们见到一个非常有意思的案例,有个单位加班确实很多,员工有一个爱发微信和微博的习惯,员工每天晚上12点或者是凌晨1点的时候发一条微博,“今天的工作终于完成了”,“今天好累啊,我终于可以休息了”,这样的加班证据能否作为法律所采纳的证据呢?我们说,这样的证据就偏弱了,一方面呢,这是员工自己书写的证据,另外一方面这个加班事实的举证还是要明确具体的加班时间以及工作内容。

第四个问题,加班费到底有没有时效?无论是在司法实践当中,还是在理论探讨当中,对于加班费有没有一年仲裁时效的限制?存在很大争议。杨律师负责任的告诉各位,加班费是没有时效的。因为加班费换一个名称叫加班工资,工资的时效是从员工离职开始计算的,也就是说我们在有些案例当中,经常看到很多员工与单位发生仲裁的时候,主张在职期间七、八年的加班费,理论上如果员工举证得当,都是可以得到支持的。所以加班费是不存在时效的,当然,不存在时效不意味着员工可以主张所有年限的加班费,那么关键呢还是加班事实的举证。对于单位来说,对于工资支付和考勤管理有两年的保存义务,当员工主张存在加班事实,很多情况下,单位应当就员工的实际出勤情况以及考勤承担举证责任。那么,两年是单位应当承担的法律义务。

最后一个问题,很多人说了“杨律师你真是站着说话不腰疼,我们在职期间主张加班,我们还怎么干下去,我们还要这份工作呢”。我们说,其实加班的维权是要讲究技巧和时机的。在职期间有一个取证,做一个有心人的过程,加班的维权其实很多可以体现在离职的时候,我们见到很多人离职的时候,一并向单位主张多年的加班事实,这样的案例是举不胜数的。当然,我们对于单位特别超强度的加班行为呢,也可以考虑向劳动监察部门去提起投诉,这样的投诉有时候是实名的,有些时候你可以采取匿名的方式。

最后,我们也希望对于单位经常性的,确实是超出一般能接受范围的加班行为,员工也可以采取适当的方式,比如说一些民主管理、工会、或者是员工代表和领导来进行协商,那么这样呢,既能维护自身的权利,保证自己的身体健康,同时也让单位领导能够易于接受,同时双方也可以探讨一种,有没有不用加班提高效率或者是其他替代的方式,让劳动关系的和谐在双方的这种方式当中得到体现。

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