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由歌曲《新五环之歌》被诉侵权引发的几个法律问题

2018.07.09  

作者: 中银律师事务所    王翔宇

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著作权法保护的客体是作品,一个智力成果是否构成著作权法所保护的客体,应当分析该智力成果是否具有独创性。所谓独创性意味着该作品是由作者独立创作完成的,排除剽窃、抄袭的“智力成果”为作品,是其应有之义。

事件始末

《新五环之歌》的前身系《五环之歌》,二者曲调相同,歌词略有差异。《五环之歌》改编自由乔羽作词,吕远、唐诃作曲的《牡丹之歌》。《五环之歌》最早见于2011年04月09日民族宫岳云鹏专场史爱东与岳云鹏合作的相声《学歌曲》。

后《五环之歌》又被用于2015年7月17日上映的电影《煎饼侠》中,也是该电影音乐中最晚交稿的作品,歌曲由岳云鹏亲自操刀创作并演唱,后邀请到饶舌歌手MC Hotdog加盟。MC Hotdog当初接到《五环之歌》的DEMO,有些嫌弃这首歌。但是这个主题让MC Hotdog(热狗)很感兴趣,于是才促成了这次合作。

这首歌是两个人分开录制的,各自完成后剪辑而成。为了演唱这首歌,热狗尝试过各种版本,但他的Rap始终难以与岳云鹏的演唱相融合,直到嘻哈团体顽童MJ116与呆宝静的加入,才让热狗的Rap流畅了起来。这才有了最终版本的《五环之歌》。

对于该《五环之歌》,在2014年的一个综艺节目中,蒋大为(《牡丹之歌》的原唱者)和岳云鹏有过一次对话,大意是蒋大为对岳云鹏翻唱《牡丹之歌》是默许的。面对质疑,岳云鹏经纪人王先生也对记者做了回应,表示此事和岳云鹏没有关系,之前在相声舞台上把《牡丹之歌》改编为《五环之歌》,曾得到了原唱蒋大为的许可。

2016年,该歌曲获得第三届QQ音乐巅峰盛典“年度最佳影视金曲奖” 。

2018年4月,北京众得文化传播有限公司发现疑似侵权的、由岳云鹏演唱的《新五环之歌》被北京赞意互动广告传媒有限公司制作成广告,并由北京三快在线科技有限公司用于商务推广。其部分歌词为:“啊,五环,五环套餐配大蒜。啊,五环,五环套餐治脑残。呦呦,我把外卖送到五环,送完这单后面还有两单。呦呦切克闹,今天天气不错,全城大雨瓢泼。哼着五环之歌,出门去工作。拎着我的外卖箱,骑着小电摩儿,今天我要送的餐。”

2018年6月20日,北京市海淀区人民法院在其官方网站“案件快报”版块发布消息称:“因认为“美团”的广告曲《新五环之歌》侵害了《牡丹之歌》的改编权,北京众得文化传播有限公司将广告曲的改编者岳云鹏、广告制作者北京赞意互动广告传媒有限公司和“美团”运营商北京三快在线科技有限公司诉至法院,要求三被告立即停止侵权,并赔偿经济损失50万余元。日前,海淀法院受理了此案。

原告北京众得文化传播有限公司诉称,其是电影《红牡丹》的主题曲——《牡丹之歌》的著作权人,该作品曾在1989年获得中国金唱片奖,经过30多年的传唱,已成为脍炙人口的经典歌曲。2018年4月,北京众得文化传播有限公司发现相声演员岳云鹏未经许可,擅自改编《牡丹之歌》的歌词,创作了《新五环之歌》,该歌曲由北京赞意互动广告传媒有限公司制作成广告,被北京三快在线科技有限公司用于商务推广。

原告认为,三被告为追求商业利益,共同侵害其音乐作品的改编权,尤其是岳云鹏,将《牡丹之歌》一再改编,并长期、广泛地用于商业用途,严重侵犯了原告合法利益。

目前,本案正在进一步审理中。

2018年6月20日下午,岳云鹏方面表示,此事和岳云鹏没有关系,这次的《新五环之歌》是由美团旗下的第三方公司改编,双方曾在合同里明确表示岳云鹏本人没有版权,也不负相应责任。 

2018年6月20日晚间,美团法务部负责人表示,“美团关注和尊重知识产权保护,我们正在寻求与各方积极沟通,并立即核实涉案歌曲的授权情况。我们将秉着维护版权方权利的原则,积极承担相关责任,争取妥善解决问题。” [1]

法律分析

1.本事件中的《牡丹之歌》系合作作品,在著作权财产权未转让的情况下,合作作品的词作者与曲作者应就该歌曲享有合法的完整著作权。

著作权法保护的客体是作品,一个智力成果是否构成著作权法所保护的客体,应当分析该智力成果是否具有独创性。所谓独创性意味着该作品是由作者独立创作完成的,排除剽窃、抄袭的“智力成果”为作品,是其应有之义。

独创性又有两个层面的定义,第一个层面是“独”,指独立完成,就是说作者完成一部作品时,应当是通过自己的意识,独立构思、创作,剽窃、抄袭或者完全复制他人作品的行为,其“创作”过程本身并非依靠作者自身的智力劳动而是依附于他人的构思与创作行为,不应该视作独立完成。独创性还要求具有“创作性”,请注意,“创作性”并不等同于“创造性”或“创新性”,一个作品只要是作者独立创作完成的,并且不存在抄袭、剽窃、复制他人作品的行为,就符合著作权法意义上作品的定义。所谓创作性,指作品的具体表达,应当体现出作者对于此种表达的某种安排、取舍,能够体现出作者的个性特点。

《牡丹之歌》是由乔羽作词,吕远、唐诃作曲。歌曲与乐曲的不同在于歌词也是歌曲的有机组成部分,无词作者的创造性劳动,歌曲与乐曲就别无二致。《牡丹之歌》作为歌词与乐曲完整结合的有机整体,系由词作者与曲作者共同创作完成的,它倾注了词作者与曲作者的心血与激情,体现了他们对作品的创作意识与独创性表达,词作者与曲作者应当作为合作作者共同享有对《牡丹之歌》的著作权。而《牡丹之歌》的旋律、歌词是可以分割使用的,比如可以在以诗朗诵的形式呈现歌词、以乐队演奏的形式呈现旋律,因此,《牡丹之歌》本身又构成了可以分割使用的合作作品。对于合作作品的权利行使,《著作权法》第13条规定:“两人以上合作创作的作品,著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人,不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的,作者对各自创作的部分可以单独享有著作权,但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。”对此,尽管从法理上讲合作作品的著作权可以分别行使,但不意味着合作作者只能主张自己创作的那部分作品的权利,而不能对其他部分的作品主张权利。如果这样认为的话,就如同把合作作品认为是两个不同作品的糅杂,与合作作品为合作作者间共同创作意识的产物相违背,法律就没有必要规定可以分割使用的合作作品这一概念了。因此,尽管词作者与曲作者是作品不同部分的作者,但是如果作品整体的权利遭到侵犯,即使在他们已将有关财产权利转让给他人的情况下,则他们仍可以以自己的名义主张其作为作者应当享有的人身权利。

本案中的一个特殊之处在于,原告是北京众得文化传播有限公司,而并非该《牡丹之歌》的原作者。实务中,曲作者、词作者有时会把权利交给中国音乐著作权协会代为管理,或者直接把著作权中的财产权部分转让给某唱片公司。北京众得文化传播有限公司有如此底气诉诸法院,想必是已经完全取得了该歌曲的相关财产权。

2.《新五环之歌》本质上系《牡丹之歌》的演绎作品,应当注意不得侵犯原作品著作权人的著作权。

演绎作品就是指利用了已有作品表达所创作出的新作品。一个作品是否构成演绎作品,应当符合两个要件:其一,是利用了已有作品的表达。由于著作权法只保护表达而不保护思想,因此如果是利用了已有作品的思想而创作的作品,属于原创作品。常见的演绎作品包括:根据小说改编的影视作品、根据地方民谣、民歌改编的流行歌曲等。其二,演绎作品本身应当体现出一定的独创性。如果说不包含独创性而仅仅利用了已有作品表达而生的作品,充其量只能是对已有作品的复制,不能认为是演绎作品。本事件中的《新五环之歌》符合演绎作品的构成要件:其一,它利用了已有作品《牡丹之歌》的表达,具体来说就是牡丹之歌的旋律。如果没有原作牡丹之歌的旋律,《新五环之歌》就失去了其被承载的基础,成为了纯文字性的作品。其二,《新五环之歌》本身亦有其作者的创造性劳动,最主要的是体现在歌词上。虽然该歌曲的歌词立意并不算高远,行文也难成为优美,但是独创性与这些因素无关,只要是该歌词系作者独立完成、体现了其创造性劳动的,就应当具有独创性。从目前的情况来看,该歌曲的歌词确实系作者独立完成、体现其创造性劳动的,应当认为具有独创性。至于该《新五环之歌》的旋律是否具有独创性,作者并非专业的音乐人士,不好下论断。不过可以明确的是,旋律是否具有独创性一般在著作权诉讼中是由专门机构加以鉴定,法官往往依据鉴定结果形成其自由心证。总而言之,《新五环之歌》确系《牡丹之歌》的演绎作品。

虽然演绎作品仍然是独立的作品,但是由于演绎作品本身亦包含了原作者的创作性劳动,故其著作权人必须要在行使权利的过程,注意避让在先的原作者之著作权,对于其侵犯原作者著作权的行为应当承担不利的法律后果。实务中演绎作品著作权人侵犯原作者的著作权最常见的情形,是侵犯了后者的保护作品完整权。《著作权法》第10条规定了作者享有保护作品完整权:“著作权包括下列人身权和财产权:……保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利……”我国司法实务中,保护作品完整权与修改权存在一定程度的重合,界线很多时候并不明确,笔者以为,如果只是对作品进行文字性的、无关主旨的修改,则应当受修改权的规制。如果是对作品的篡改达到了足以损害作者荣誉与声望的程度,就应当受到保护作品完整权的规制,因为保护作品完整权更加看重的是作者的人格与尊严。本案原告并未从保护作品完整权角度入手,而是主张被告的行为侵犯了其改编权。原因在于保护作品完整权系只能由作者享有的人身权,即使原告北京众得文化传播有限公司已经取得了完整的财产权,该人身权仍然只能由原作者行使。而改编权则是不同,它作为一种财产权可以由作者进行转让。《著作权法》第十条第一款第二项规定:改编权,即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利。保护作品完整权与改变权的界限有时会比较模糊,比较清晰的界定是:之于保护作品完整权,作者只能被动地保护自己创作的作品,对抗他人对自己作品的歪曲、篡改行为。而之于改编权,作者可以自行改变作品,又可授权他人改变作品。未经原著作权人授权而利用已有作品创作演绎作品的行为,一定会侵犯他人的改编权。如果此种改编又达到了歪曲原作品的原意、贬损原作者人格尊严的程度,则可能构成侵犯改编权与侵犯保护作品完整权之竞合,可由作为作者(而非著作权人,这里指的是创作作品之人)的原告选择诉由。本事件中对《牡丹之歌》的改编行为,取得原唱蒋大为的同意并不能阻却侵权,因为蒋大为并非是该歌曲的著作权人,只是表演者而已,阻却侵权的最有效途径是取得著作权人的授权,由于本事件中改编权作为财产权很有可能已经转让给了原告,因此改编行为不必再经原作者的同意。依据现有的事实判断,《新五环之歌》的作者,有相当的可能会被法院判定侵犯了《牡丹之歌》著作权人的改编权。

3.如《新五环之歌》被法院认定为未经著作权人授权而改编之作品,岳云鹏是否应当承担责任。

作品的表演者对其针对已有作品的表演行为享有表演者权。至于何谓著作权法意义上的表演,按照德国著作权法的著名学者德里娅.利普希克的观点,是一种通过艺术的手段将已有作品进行再现的活动。可见,表演应当具有艺术性,本质上是一种艺术活动。至于这种艺术是否高雅还是低俗则在所不问。本事件中,岳云鹏的演唱行为,虽然属于较为通俗的方式,艺术上难称高雅,但是仍然属于著作权法意义上的表演行为,岳云鹏属于表演者。

对于表演者表演演绎作品的时候,其责任界限,笔者认为结合上海市第二中级人民法院的2014沪二中民五知(初)字第83号民事判决、江苏省高级人民法院(2013)苏知民终字第0121号等一些典型性判决的裁判要旨及著作权法的基本原理,可以认为:使用改编已有作品而产生的作品进行演出,应当取得改编作品的著作权人和原作品著作权人的双重许可,并支付报酬。未经许可改编他人作品而创作新作品的,侵害了原作品著作权人的署名权、改编权及获得报酬权,应承担相应的民事责任。在商业性表演活动中表演未经原作品著作权人授权的演绎作品的,应当承担相应的侵权责任,如果表演者系个人行为的,应当与演绎作品著作权人承担连带责任。如果表演者系履行其所隶属的团体所交付的职务行为的,则由该团体与演绎作品著作权人当承担连带赔偿责任。

由于岳云鹏的行为是其自己的行为还是履行其所隶属的团体所交付的演出任务,尚不明确,最终责任由谁来承担,以及责任承担的方式目前不好判断。但是可以肯定的是,岳云鹏不能以其与改编者之间的合同约定来对抗著作权人对于著作权侵权之诉请,且本事件中就涉嫌侵权作品的表演行为本身而言,是完全可能构成侵犯原作品著作权人的著作权的。


[1] 综合自百度百科、新浪新闻中心、北京市海淀区人民法院官方网站。


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